组织考试作弊罪的成立标准

摘 要 近年频繁发生大规模考试作弊行为，国家出台了一系列打击考试作弊政策直接引导了相关立法的推进与完善。《刑法修正案九》二审稿最终组织考试作弊罪作为第二百零四条之一，属于妨害社会管理秩序类罪。由此得出组织考试作弊罪侵害的同类客体是“社会管理秩序”。同时，组织考试作弊行为还侵害了两种直接客体：一方面，组织考试作弊行为破坏了国家的考试管理制度；另一方面，该行为同时违背了考试公平、公正原则。 本文主要从国家考试的范围限制、组织行为的性质认定、考试作弊的表现形式三方面来分析组织考试作弊罪的成立标准。

关键词 组织考试作弊罪 国家考试 组织行为 作弊行为

作者简介：王琳，天津市滨海新区塘沽人民检察院。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.373

一、国家考试的范围限制

在《刑法修正案（九）》的第一次送审稿中，对组织考试作弊罪的客观行为描述为“在国家规定的考试中作弊的行为”。国家规定的考试范围如何认定以及将此处的考试描述为“国家规定的考试”是否合理引发学者的讨论。国家规定的考试范围明显太大，学校组织的各种考试在没有具体标准的情况下更是可以被理解为国家考试。而将学校组织的考试纳入“组织考试作弊罪”所包含的考试明显是不合理的。因为这种考试既没有统一对考生考试标准，也没有达到需要入刑的社会危害性，并没有严重侵犯到国家考试制度。所以在终审稿中将该罪客观方面的表述改为“在法律规定的国家考试中组织作弊的行为。”所以这里的“国家考试”必须是“法律规定的”。

（一）国家考试的法定性

国家考试必须具有“法定性”。这就需要解释这里的“法律”一词。狭义的法律专指有立法权的国家权力机关即全国人大及其常委会依照程序制定的规范性文件。广义的法律除了狭义的法律，还包括地方性法规、部口规章、地方政府规章及规范性文件等。不论是狭义的法律还是广义的法律都对考试的种类以及标准做出了相应的规定。不论是狭义的法律还是广义的法律都对考试的种类以及标准做出了相应的规定。笔者认为，此处的法律不仅指“狭义的”法律，而且应当结合社会实践进行考量，对于司法实践中频发作弊的考试以及社会认可度高的考试纳入其中。即使要将行政法规或者部门法规组织的考试纳入其中，也一定要有法律的授权。

（二）国家考试的统一性

我国考试包括以下五类：一是学校组织的考试，二是高等教育入学考，三是国家选拔人才的考试，四是资格证考试，五是其他类型的考试。考试的种类纷繁复杂，但并非所有的考试均符合“组织考试作弊罪”的客观方面对“法律规定的国家考试”的要求。除了上文满足提到的“法定性”，还要满足“统一性”。

国家考试作为选拔人才最权威，最公平的方式当然具有统一性：

1.国家考试的制定主体具有统一性。只有具有权威授权的主体才能够制定国家考试，具有国家意志性。

2.国家考试具有统一规定。国家考试的规定统一，对于已经确定的考试规定并不会轻易改变，除非通过法定程序进行修改。

3.国家考试具有统一的考试机构进行管理。统一的考试机构进行管理会对考试公平起到促进作用。

4.国家考试的效力具有统一性。违法国家考试纪律的惩处以及国家考试的成绩全国统一，被全国认可。

综上所述，只有符合上文“法律”规定的考试具有统一性才能够评价为“法律规定的国家考试”。

二、组织行为的性质认定

（一）组织行为的特点

组织行为具有明显的行为特征，从行为方式难以认定时，可以结合行为的特征加以认定：

1.组织行为具有幕后性：组织者往往不具体实施被组织行为，仅仅在幕后做出行动策划、引导、招募被组织者，并领导被组织者有序的进行违法或者犯罪行为，这就给司法工作人员的侦查工作带来了极大不便。

2.组织行为具有支配性：組织者与被组织者之间存在着支配关系，被组织者听从组织者的指挥。

3.组织行为具有多样性：在司法实践中不能局限于组织、指挥、协调、策划四种组织方式，招募并且培训被组织者的行为显然也符合要求。将理论与实践的结合在一起来灵活理解组织。

（二）组织行为的方式

组织行为主要有四种方式，分别是组织、指挥、协调、策划。具体有以下几种表现：第一，组织者拟定组织作弊的计划；第二，组织者招募实施作弊行为的相关人员；第三，协调被组织者之间的行为，确保分工明确；第四，支配被组织者的行为，要求被组织的行为按照组织者的命令与计划进行。

（三）组织行为的定位

组织考试作弊罪的特殊之处在于将“组织”行为实行化。《刑法》一般将“组织”作为该种实行行为的共犯来定罪处罚。而此处的组织考试作弊罪与组织卖淫罪、黑社会性质组织犯罪的类似，刑法将“组织”行为直接实行化。组织考试作弊往往是一个团体，犯罪活动通常都由组织者牵头，由组织者策划，联络，实施。所以将组织行为实行化是十分合理的，符合此类犯罪现实情况。

组织行为实行化的具体表现形式会因被组织行为的不同性质而不同。组织考试作弊罪的被组织行为并没有达到被《刑法》惩处的程度，但是仍对社会造成危害。在组织行为的引导、策划下，被组织的违法行为规模增大、隐蔽性增强、侦破难度增加，对此组织行为的规制有利于遏制违法行为的发生。

组织行为实行化的唯一途径是《刑法》分则的明确规定，而《刑法》选择性的将组织行为实行化主要是出于以下两点的考虑：

第一，从理论角度来看，《刑法》之所以把组织行为实行化是因为该组织行为的危害程度已经完全达到了入刑标准，只有将其实行化才能做到罪责刑相适应，以达到打击遏制该犯罪行为的目的。第二，从社会实践的角度来看，《刑法》为何不将所有的组织型犯罪写入刑法分则是因为考虑到社会当时的司法实践。刑事立法总是与当时刑事政策相适应。《刑法》不断修改，《刑法修正案》不断地写入新的罪名或者删掉旧的罪名与当时刑法对社会的保护与刑事政策的调整有着密切的关系。从这两个角度来分析组织考试作弊罪的“组织行为”实行化是因为“组织”所引起的大规模的作弊行为已经对我国的考试制度带来了严重的损害。对有组织的考试作弊行为打击难度更大且难以察觉，严重侵害了考生公平竞争的权利。更重要的是，往往是由“组织行为”引起相关犯罪，代替考试作弊罪、非法出售、提供试题答案罪时常相伴发生。因此组织考试作弊行为带来的社会危害完全达到了入刑标准。从我国近年来社会环境和具体政策来看，国家越来越重视人才的选拔，并且为考试的公平竞争做出不懈努力。

三、考试作弊的表现形式

考试是对我们学习知识的掌握程度以及自我能力的一个测验，而严格遵守各种资格考试的考试规定更是对自己以及对他人负责的体现。作弊是一种违背社会道德的行为，违背我们诚信做人的行为准则，对每个公民所拥有的受教育权造成了损害，是一种严重的社会危害行为。在《刑法修正案（九）》之前，作弊行为尚未入刑，更多的是对其采取行政法规处理，由于处罚力度不到位，考试作弊行为并没有得到遏制。更糟糕的是，随着科技的发展，犯罪分子作弊手段也越来越高明，发现也较为困难，犯罪分子就更为猖獗。如今，组织考试作弊行为入刑，对作弊行为的正确认定对认定该罪具有重大意义。

（一）考试作弊的行为特征

从上述条文规定中我们不难总结出作弊行为的特征：

1.作弊行为具有违规性。如果并未违反，只能定性为违反考试纪律的行为而非考试作弊。

2.作弊具有欺骗性。作弊通过夹带、传纸条、偷窥等手段来达到抄袭的目的，使考生的考试结果具有欺騙性，考试反映的并非考生真实知识水平与能力。

3.作弊具有隐蔽性。作弊永远不会是公开进行，这是由它一旦被发现即会被惩罚的性质所决定的。

（二）考试作弊的主要形式

《国家教育考试违规处理办法》第六条与第七条规定了考生作弊行为，归纳为以下四类：

1.携带类作弊：考试携带考试相关资料、接收类电子设备、夹带等行为。

2.抄袭其他考生试卷：偷看他人试卷、强迫其他考生的试卷、考试答案雷同的行为。

3.与本人信息不符类：由其他人替考、填写试卷个人信息与本人不符、造假个人资料获得考试资格的行为。

4.蔑视考场类：破坏考试试卷或者其他考试资料的行为。

《国家教育考试违规处理办法》不仅对作弊行为做了明确具体的阐述，对考试违规行为也进行了明确的界定。这样一来，在司法实践中对于容易混淆的考试作弊行为与考试违规行为我们就可以有一个较为清晰的分辨标准，可以做到有据可循。虽然此办法主要针对的是国家教育考试，但是同样可以适用于各种从业资格考试中和国家组织的人才选拔考试中。值得注意的是，有不少考试都具有自己的考试准则，所以在认定资格考试中的作弊行为时，不仅要关注《国家考试违规处理方法》，也要结合其自身的违规违纪处理规定。