对“依法治体”之反思

黄鑫 张呼

摘 要：“依法治体”是“依法治国”在体育领域的体现，自提出起，便一直是我国体育领域国家治理的基本方略。时至今日，经过二十年之发展，我国的“依法治国”事业已有了长足进步，但在体育领域，“依法治体”的相关理论问题仍需要进一步地阐明和澄清；同时，针对“依法治体”的实践，则需做出三重反思。为进一步推进“依法治体”，实现体育领域的国家治理现代化，从价值权衡、法治建设、主观改造、实施与监督等四个方面提出了具体建议。

关键词：依法治体；体育法；体育政策；国家治理现代化

中图分类号：G80-051 文献标识码：A 文章编号：1006-2076（2018）03-0008-08

Abstract："Governing sport by law" is the version of 'ruling state by law" in the field of sports. Since the Sport Act was promulgated in 1995， it has been the basic policy of sport governing. In the past 20 years， law-based governance has made great progress； yet， some theoretical problems in the field of sport governance need to be further expounded and clarified. According to the practice of governing sports by law， we need make three-level reflections. To promote the governance of sport by law and realize the modernization of sport governance， it has given suggestions from the four aspects： value balance， rule of law construction， subjective transformation， implementation and supervision.

Key words：governing sport by law； sport law； sport policy； modernization of state governance

1 “依法治體”的产生与发展

当前，法治已成为我国国家治理的基本方式，这既是宪法的规定，也是国家治理现代化的现实需求。现代化的国家要求现代化的治理，而法治对于国家治理现代化有根本意义和决定作用，是国家治理现代化的必由之路[1]。国家治理现代化之核心即为以治理体系法制化和治理能力法治化为基本面向的国家治理法治化[2]。我国的“依法治国”是全面而非有选择的法治化，那么与国家政治、经济、文化、社会生活等方面都密切相关的体育，必然属于“依法治国”的范畴。因此，“依法治体”乃是“依法治国”在逻辑上的自然延伸，是“依法治国”在体育领域的具体化，是将社会主义法治的规定、原则和精神贯彻于体育治理的各个环节与方面。

其实早在1949年建国前，中国共产党就已尝试通过法令等规范性文件来调整体育事务，譬如1930年代的《俱乐部组织与工作纲要》以及《俱乐部纲要》等，尤为值得一提的是作为宪法性文件的《共同纲领》，第48条明确规定“提倡国民体育”。建国后，一方面，在历部宪法中，均有专门条款涉及体育，譬如五四年宪法第94条、七五宪法第12条，七八宪法第13、52条等，另一方面，国家先后制定、修改、补充了数量众多的涉及体育的规范性法律文件，覆盖了体育事业的主要方面[3]，使得建国后的体育事业一定程度上实现了有法可依、有章可循，推动了新生的人民体育蓬勃发展。

不过上述实践仍难以纳入“依法治体”之范畴，至多只是“依法治体”的历史渊源。我国的“依法治体”，是在20世纪80年代初，伴随着十一届三中全会所开启的中国社会改革开放与民主法治转型而萌芽。在这一时期，国家开始进行一些体育立法，体育法学研究也开始起步，虽然尚无体育法治，但为“依法治体”打下了基础。90年代中期发生了两件标志性事件：其一是1995年《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）颁行，其二是1997年十五大提出和确立“依法治国”方略。在二者共同作用下，“依法治体”才得以逐步、渐进地形成。

《体育法》之颁行，堪称“依法治体”的里程碑。早在1980年，时任国家体委主任王猛就提出了相关要求与构想[4]；1983年国务院转批《国家体委关于进一步开创体育新局面的请示》，又一次提出“着手制定体育法”[5]；1984年时任全国人大常委会委员长彭真再次强调“要抓紧起草《体育法》”[6]；最终在1988年6月，国家体委成立《体育法》起草小组，开启《体育法》立法进程。经过长期论证、调研，于1995年正式颁行，从此我国终于有了一部体育基本法，担当整个体育法律规范体系的“龙头”，“结束了我国体育工作长期无法可依的历史，标志着我国体育工作进入了依法治体的新阶段”[7]。但实际上《体育法》之颁行并未使“依法治体”一蹴而就，尽管偶有出现，但当时的重要文件或讲话几乎都使用的是“以法治体”，常见“依法行政”和“以法治体”连用，彼时“统治”官方话语的还是“以法治体”。因此，“依法治国”方略成为催生“依法治体”的第二个重要因素，随着前者在1997年十五大上正式提出和确立，“依法治国”开始影响和贯彻到包括体育在内的国家治理的方方面面，直至1999年修宪被写入宪法；相应地，也正是从1997年十五大开始，到1999年修宪，“依法治体”逐渐在官方话语中得到完全确立，取代了“以法治体”。自此之后，在我国体育领域，至少在中央一级，无论是规范性文件还是领导讲话，尤其重要的纲领性文件，如《全民健身计划纲要第二期工程规划》《奥运争光计划纲要（2001-2010）》《体育法制建设“十一五”规划》《体育事业发展“十二五”规划》等，都是采用“依法治体”或“依法”（譬如《中共中央国务院关于进一步加强和改进新时期体育工作的意见》）。“以法”的表述渐渐淡出主流话语，仅极少数地方规范性文件仍有使用。总之，经过了这一时期（1997-1999），“依法”取代“以法”，“治国”与“治体”方略才在概念上实现了统一。

“依法治体”在学术界的确立基本上与官方同步。我国体育法学研究起步于上世纪80年代，一些早期理论成果使用的也是“以法治体”，譬如姜仁屏《体育法学》（1994），张厚福、罗嘉司《体育法学概要》（1998）等。上世纪末，随着研究深入，“依法治体”逐渐为学界普遍认同与接受。对此，笔者以整体和个体两个例子来说明：1）截至2016年7月1日，在国内权威的学术资源平台“中国知网”上，分别用关键词“以法治体”“依法治体”检索全文，前者共有357篇文献，后者为1 858篇；2000年以前大多数时间，每年发表的文献数，前者与后者都大致均衡，但1999年是二者的分水岭（1998年还是14 ∶ 18，1999年便扩大为了15 ∶ 28），从此后者逐年上升，差距迅速拉大；最终，进入21世纪后，每年采用“依法治体”的文献数量从数十渐增至上百，近年稳定保持在百篇以上，而采用“以法治体”的文献数量仅略有波动（最高也不超过30篇），近乎停滞。2）在知网上，国内体育法学领域的权威于善旭教授采用“以法治体”概念的论著为3篇，发表于1998年和1999年；而于善旭教授采用“依法治体”概念的论著有45篇，除1998年和1999年各4篇，其余均发表于2000年以后；同时采用了“依法治体”和“以法治体”概念的论著仅有1篇，发表于1999年。以上分析不排除还有遗漏，但足以说明问题：大致以1999年为节点，随着“依法治体”在法律和制度层面的全面确立，在理论界亦逐渐成为共识。当下研究中仍使用“以法治体”者，大多或为陈述、梳理历史，对过往文献的引用，或是与“依法治体”混用，并无本质区别。

综上，我国体育领域治理的基本方略就是“依法治体”，它的重大意义不仅在于贯彻和延伸了“依法治国”方略，还有众多独立的价值：首先，“依法治体”是体育事业发展的内在需求，体育最需要规则，而法治乃规则之治，二者天然契合，故“依法治体”才能保障体育事业健康有序地运行；其次，社会主义市场经济是法治经济，要在社会主义市场经济条件下发展体育事业、进行体育治理，“依法治体”无疑是最佳的路径选择；再次，依法治体还可与以德治体有机结合，进一步提升体育领域的国家治理水平；最后，依法治体是发展和谐体育的应有之义和本质要求[8]，有利于整个社会主义和谐社会的建设。此外，“依法治体”对于依法推进体育改革、更好地发挥体育之功能等亦有重要意义。

2 对“依法治体”的三重反思

2.1 何为“依法治体”之“法”

所谓“依法治体”，“法”是前提，没有“法”，“依法治体”便是空中楼阁。那么“依法治体”中的“法”究竟指的是什么？答案只能是法律，且不能局限于狭义上的“法律”即立法机关之立法，应当是涵盖了所有涉及体育的规范性法律文件，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等在内的一个完整的、层次分明的体系。这样的一个规范体系，必须是以宪法为依据、以体育基本法为核心的[9]。因此，“依法治体”，首先是“依宪法治体”，在“依法治体”的过程中，必须充分强调和发挥宪法的作用。现行的82宪法共有四处（第21、89、107、119条）明确提及了“体育”，另有一处（第46条）在字面上虽无“体育”，但其关于“体质”之表述与第21条保持了融贯，内容应当属于特定主体的体育事务，也可认定为“体育”相关条款。上述条款共同构成了82宪法上的“体育”规范，可分为三个部分：国家政策（第21条）、公民基本权利（第46条）、国家机关职能（第89、107、119条）。以上宪法规定在“依法治体”过程中的功能在于一方面为国家在体育领域的具体治理措施（如体育立法、执法、司法等）和公民的体育行为提供合宪性基础；另一方面制约和规范了国家行为，譬如设置国家发展体育之义务、明确国家机关的体育权力、确认和保障公民的体育权利、防止国家通过体育侵犯人权等，进而使体育领域的国家治理从根本上符合法治的要求，即实现“依法治体”。

然而，宪法规定的原则性和概括性，使得仅依靠宪法，不足以直接作用于“依法治体”实践，“依法治体”固然不能脱离宪法，但也不能只靠憲法。于是，依据宪法制定（《体育法》第1条）、作为部门基本法的《体育法》才是“依法治体”规范依据体系的核心。其余的下位法律、法规、规章等，都是以《体育法》为基础和依据，展开对某一方面具体问题之规定；通过对《体育法》的遵循，从而与宪法实现内在一致。故“依法治体”，前提是“依宪治体”，核心则是“依《体育法》治体”；要“依宪治体”，首先要“依《体育法》治体”。那么后者在实践中是否得到了贯彻实施？答案是否定的，因为我国现行的《体育法》并不能够为体育领域的现代治理提供足够的支撑。

毋庸置疑，1995年颁行的《体育法》与中国体育过去二十年的辉煌密不可分，《体育法》为体育事业的繁荣创造了条件，提供了保障；《体育法》“填补了国家在体育立法领域的一项空白，结束了我国体育事业无法可依的历史，标志着我国体育工作开始进入依法行政、依法治体的新阶段”[10]，是“依法治体”的大前提。但是，同样毋庸讳言，《体育法》远非完美无缺，笔者认为，其核心缺陷在于规范性有所不足。换言之，《体育法》作为一部法律是较为粗糙和原始的，在现实中往往能发挥宣示国家体育政策的功能，但不足以为具体的体育治理提供充分、有效之依据。于是，“依法治体”实践不得不转向行政法规、部门规章等下位规范性法律文件，甚至是法律之外的规范性文件。

《体育法》欠缺规范性主要表现在两个方面：1）形式上，使用了过多的纲领性条款。纲领性条款并非严格意义上的法律规则，因为它缺少法律规则应有的逻辑结构形式：行为模式、条件假设（假定）和后果归结[11]，或曰假定、行为模式、法律后果[12]。缺乏这种逻辑结构的后果，便是纲领性条款欠缺法律应有的明确性，很难适用于现实治理。纲领性条款适合于宣示国家对于某一事务的政策和态度，任何法律，包括《体育法》都可以有宣示性条款，但不宜占据太多篇幅；立法实践中常被集中安置于某些特定章节，譬如“总则”，这既是因为此类条款在规范性上的“先天不足”，更在于《体育法》的主要功能应当是调整社会关系而非宣示。2）内容上，缺少公民权利义务的规定。整个《体育法》文本未见任何“权利”“体育权”或与之类似的表述，甚至未出现“权利”一词，自然不会有关于体育权利的直接规定。公民的体育权利和义务只能通过解释，从前述的纲领性条款中推导出来；而权利义务是法律规则的规范内容，充实法律规则框架，法律上的一切问题最终都必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来[13]，是法律具备规范性的标志。此种状况无疑不利于体育治理中的人权保障。

所以，现行《体育法》是一部缺少法律规则的“法律”，实践中一般只能在形式上作为“依法治体”的规范依据。如前所述，过去二十年，“依法治体”难以“依《体育法》治理”，实际的体育治理的主要依据，一是涉及体育的法规、规章等，二是党和国家的体育政策，三是某些非法律的规范性文件。第一种效力位阶过低，且往往“各自为营”，难成体系，后两者则根本不是法律。若现状令人满意，自是无需改变，可现实恰恰相反。前述三种依据均不符合“依法治体”的本质要求，亦无法承担“依法治体”的历史重任；同时，当下体育法治中的很多问题，譬如权威不彰、内容不明、规则冲突、地方保护主义、体育权利不得主张和保障等，若在规范上追根溯源，皆源于此。

综上，我们对于现行《体育法》，应当理性、辩证地看待：肯定其意义，正视其不足。诚如于善旭教授所言，一方面，要用今天的眼光，更加深刻地体察和理解这部法律的深远意义；另一方面，要面对新的需求和挑战，进一步完善好这部法律，使之能够更好地承担起全面推进依法治体、建设法治体育的伟大使命[7]。《体育法》与“依法治体”密不可分，不能否定《体育法》的历史地位和对现实作用，但一定程度的改进亦是必要和迫切的。《体育法》承上启下地连接了宪法和其他体育类规范性法律文件，只有《体育法》的实施“活”起来，整个“依法治体”才能“活”起来。过去二十年的经验教训证明，《体育法》在规范性上的“先天不足”使其难以为“依法治体”提供应有的足够支持；《体育法》作用的“缺位”将使“依法治体”无法真正实现，因为其他规范或缺乏正当性与合法性，或满足不了治理实践的现实需求。故反思“依法治体”，首当其冲是反思《体育法》，使之与宪法的条款、精神、原则保持和谐统一，并进而在此基础上，修改、补充、清理其他相关法律规范，完善“依法治体”的规范体系。

2.2 “依法”还是“以法”治体

历史上围绕“如何治理国家”这一命题，曾出现过两个相似但有本质区别的路径：“法制”和“法治”，或曰“以法治国”（rule by law）和“依法治国”（rule of law）。二者均是“法”这一上层建筑出现、成为国家治理之手段后产生的，虽仅有一字之差，内涵却有天壤之别：“以法治国”的“以”是通过、运用之意，“以法治国”即把法律视作统治者的一种工具，用以治理被统治者，故名曰“法制”，实质上仍有很强的人治色彩，法难以或根本无法约束统治者；“依法治国”的“依”是依据、遵照之意，即依从法律、遵守法律之规定治理国家[14]，包括掌握法律制定、实施、解释权力的国家机关在内的任何个人、组织都必须遵守法律，法律至上，法律面前人人平等。因此，“以法治国”和“依法治国”的根本区别在于法律能否约束掌握公权力的国家机关。

如前所述，我国历史上也经历了从“以法治国”到“依法治国”的发展过程，但仔细研究十五大之前的学者对“以法治国”的表述，便会发现其与“依法治国”差别并不大。譬如有学者所言的“以法治国”其实就是后来的“依法治国”[15]；有学者将“以法治国”概括为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”[16]；认为“以法治国”就是按照法律来治理国家，与国家在1985年“一五”普法规划中提出的“依法办事、依法治国”并无不同[17]。上述皆为后来“依法治国”的内容。并且，当年提“以法治国”，亦不等于国家权力、国家机关不需要受法律约束，82宪法的原初版本就明文规定了“一切国家机关……必须遵守宪法和法律……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。故我国最初流行的“以法治国”，并非前述带有人治色彩的“以法治国”，在内涵上是很接近甚至可以等同后来的“依法治国”的。

那为何还是要将“以法治国”的提法改为“依法治国”呢？因为后来的实践证明，认可国家权力受法律约束，和在治理中对法律持工具主义立场是可以共存的，并不矛盾。“依法治国”的时代，“以法治国”在国家治理中还有其他的表现形式：1）在规范上，多谈或只谈国家权力，少谈或不谈公民权利；2）实际治理中，国家权力过多、过大。因此，才必须改“以法”为“依法”，希望能先从理念上彻底革新，强调“依法治国”的核心是在国家治理中以法律规范和制约国家权力，以最终达到保障公民权利之目的。

尽管“依法治体”已成为体育实务界和理论界之共识，但在过去二十年的实际治理中，却依然在相当程度上呈现着“以法治体”的特征，譬如欠缺规范性的现行《体育法》。这不仅会导致《体育法》难以实施，还暴露出了传统立法模式的背后所暗含的“权力本位”的立法宗旨和价值立场，侧重或专注于规定“国家应当或可以”如何作为，代表了一种“秩序中心主义”的形式法治观，仍然强调法律的工具性[18]。换言之，立法时偏重于社会、国家之需要，将体育视作政府领导下的行政部门或事业，未充分认识到体育首先是满足个人需要的自由和权利[19]，未按照一项权利的应有逻辑进行立法设计[20]。《体育法》的这种特征，直接影响到了依据《体育法》制定的各类地方性法规和地方政府规章，它们大多也存在类似问题。上述这些带有强烈“以法治体”色彩的规范性法律文件却往往作为“依法治体”实践的重要规范依据，难以得到有效实施，自然无法规束国家权力，再加上长久以来普遍存在的、根深蒂固的“权力本位”的治理观，导致了过去和当前体育治理中，国家权力过多、过大，甚至被滥用，引发了诸多弊病。

2.3 何为“依法治体”之“治”

体育领域的国家权力过多、过大，引发了对“依法治体”的第三重反思：对体育事务，国家应当更加重视“治理”。政治学上的“管理”（administration）和“治理”（governance）属不同之概念。前者即政治管理，指政府对公民生活的协调与控制，有权威性、具体性、广泛性、单向性等特征，其中单向性指“管理”是“自上而下”、一元单向地进行的[21]。掌握国家权力的少数人对某一领域内的全体事务或人予以管理，以公权力为后盾，通過各种手段，调整利益、应对危机、建立或维持某种秩序，故国家权力对于“管理”至关重要，是其权威性与合法性的来源。

“治理”在传统上原本类似于“管理”，多与“统治”交叉使用，到上世纪90年代才被政治学者和经济学家赋予了新的含义。现代意义的“治理”不是“自上而下”的，而是一个“上下互动”“多元互动”的过程，是通过合作、协商、伙伴关系、确立彼此认可和共同目标来实现对公共事物的管理[22]。“治理”中的国家权力，往往是分散的、有限的[23]。对于“治理”，国家权力并非必需，甚至是次要的，政府只是治理的组织形式之一，“没有政府的治理”是完全可能的[24]。相较于“管理”，“治理”的主体除了政府，还包括社会公共组织和私人机构等；手段上，“管理”多依靠带有强制属性的法规命令等，“治理”则倚重自愿的沟通协调，以共识为基础发挥效用[25]。与“管理”相比，“治理”相对接近和容易达成“善治”，因为治理是使国家的权力向社会回归，还政于民，本质上是政治国家与公民社会的合作，而公民社会乃是善治的现实基础[26]。

我国传统的体育管理模式受到我国政治体制的格局影响，主体单一，权力集中，呈现出了三个基本特征：体育管理最高机构是以国家体育总局为主体的行政机关体系；主要以行政手段来调节和控制；远离市场和社会的调节作用[27]。偏“管理”甚至纯“管理”的体制下，实施“依法治体”会遇到困难。“依法治体”之“治”，应当在传统的“管理”模式的基础上，更多地纳入“治理”的元素，转变为“治理”为主、“管理”为辅，实现“治理”和“管理”的有机结合。

1）“依法治体”来源于“依法治国”，而“依法治国”自明确提出后，经过长期的发展、深化，到了今天，其“治”除了“管理”，还应当包含“治理”之意。一方面，近年来的权威性文件，譬如党的十八大报告、《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》等的表述中，在保留“管理”话语之外，均大量使用了“治理”一词，如国家治理、社会治理、治理能力、治理体系、依法治理等。执政党的权威性文件在发布前，会经过各领域最顶尖专家的逐字考量，每一个概念的使用务必精准恰当，故执笔人不可能不清楚“治理”在政治学上的含义，应当认为前述文件中的表述是有意识选择的结果。另一方面，前述文件所阐述的诸多理念、精神、举措等，譬如加强权力监督和权利保障、简政放权、发展民间社会和力量、推进协商民主等，都符合“治理”乃至“善治”的特征。故“依法治国”既非原有的一味“管理”，亦不是要用“治理”彻底取代“管理”，而是“管理”与“治理”相结合，以现代“治理”带动、提升传统的“管理”，二者相辅相成、辩证统一。具体到“依法治体”，更是如此。

2）现代体育的特点，决定了纯粹的“自上而下”的“管理”模式难以持久，还可能反过来成为发展的阻碍，但“治理”的特点却恰恰满足了现代体育的种种需求。其一，体育领域的利益主体繁多，利益关系极为复杂。以足球为例，就存在行政管理部门、职业联盟、俱乐部、运动员、教练员、球迷、运营商等众多主体，彼此关系错综复杂，单纯寄希望于政府凭借公权力自上而下地构建起稳定的秩序是不现实的。各主体都需要表达自身意志和利益，彼此博弈，横向的民与民、纵向的官与民会共同构成了一个立体的“网格”；而治理首先肯定了各个主体之间的权力依赖，允许各主体依据一定的规则交换利益和资源，进行谈判和博弈，最终会形成一个由所有参与者组成的自主的、有序的“网络”[28]。其二，现代体育越来越专业化和精细化，旧的“管理”模式必然产生“外行领导内行”的风险，常见的官僚主义倾向则会加剧这种风险，中国体育曾深受其害，直到今天仍难以彻底摆脱；而“治理”模式吸纳和调动了政府之外的专业主体，更具专业性。其三，现代体育的发展变化越来越丰富，越来越快，譬如出现新的体育项目，体育产业出现新趋势、新动向等，往往需要管理者迅速反应和跟进，但行政官僚体系以中立、保守为固有特征，恐难以应对不断变化着的市场化的现代体育；“治理”天生就是偏“市场化”的，有各市场主体的广泛参与，能相对及时地感知市场变化并做出反应。最后，现代体育是全球化、国际化的体育，国际交流越来越频繁密切，不再是局限于一国一地的内政事务，旧的“管理”模式基于主权，只能适用于特定领土范围以内，且常出于某些利益考虑，很可能导致“闭关自守”，妨害体育对外交流。过去二十年间，国内许多优秀运动员无缘西方高水平职业体育，便有行政力量干涉的原因。另外，全球化的体育本身也反对权力主导的“管理”模式，2014年尼日利亚男足国家队因该国政府干涉足球事务被国际足联全球禁赛即为例证。由于“治理”的主体中有非政府的组织，故一定程度上不受主权带来的空间限制，能更适应全球化时代的体育事务。由此可见，对于现代体育，建立以“治理”为主的体制是十分必要的。

在我国，“管理体育”的理念及其实践集中体现为原有的体育赛事审批制度。虽然自上世纪末以来国家一直推进有关改革，但在体育赛事举办上依然存在大量行政审批，举办体育赛事需经过漫长而复杂的审批程序，由此产生了一系列问题。譬如体育管理部门收取不菲的审批费用但不提供实质性服务；以行政手段干扰本来应由市场配置的资源；人为设立办赛门槛，使体育消费呈现两极化；审批费的收取和使用无法监督，滋生腐败[29]；多个审批主体、繁琐而不够透明的审批程序大大增加举办赛事的成本；整个制度過于刚性，难以适应和满足多变的市场需求等。过多与不合理的行政审批严重压抑了体育市场的活力和体育产业的发展，更麻烦的是，藉此形成的既得利益集团往往成为推进体育改革、实现“依法治体”的主要阻力。所幸的是，这种状况已经得到改变。根据习近平总书记关于体育工作系列重要讲话和批示以及国务院相关文件，在体育领域，我国政府开始真正简政放权、转变职能，首先便是改革体育赛事审批制度，“简政放权、放管结合，取消商业性和群众性体育赛事审批，放宽赛事转播权限制，最大限度为企业‘松绑”，以加快发展体育产业、促进体育消费推动大众健身[30]。2014年12月24日出台的《体育总局关于推进体育赛事审批制度改革的若干意见》，一方面以“取消审批、依法管理”为基本原则之一，编制《全国性单项体育协会竞技体育重要赛事名录》，取消了包括商业性和群众性体育赛事等在内的全国性体育赛事的行政审批，鼓励、引导、支持社会力量参与，禁止部门逐利与权力寻租；另一方面，也未彻底放开宏观调控，对于全国综合性运动会和少数特殊项目赛事等，仍保留行政审批，强调政府的监管、规范之责。上述举措，正是从单纯的“体育管理”向“治理为主、管治结合”转变的良好开端。

3 进一步推进“依法治体”的建议

进一步推进“依法治体”，是彻底实现体育领域国家治理现代化的核心步骤之一。然而首先，法治并不能“包治百病”，体育领域的国家治理现代化，体育事业的健康、有序发展需要各部门、各学科的协作，法治只是前提与基础；其次，“依法治体”应不止有宏观的纲领、原则、方针等，还须有微观的具体设计和措施；最后，“依法治体”是一项全面、系统的工程，横向涵盖了制度、思想、组织等各个方面的建设，纵向包括制定、执行、监督、救济等诸多环节。对于进一步推进“依法治体”，笔者从上述角度出发，有如下建议。

3.1 处理好“依法治体”中的三对特殊关系

根据我国宪法第22条第二款之规定，以及前文所述我国“体育事业”所承载的国家目标和价值追求，国家不可能“缺席”体育领域的治理实践，即便未来的趋势是给予社会和市场更多自治空间，但国家仍然有其无法替代的使命和作用，要从整体上把握体育事业的发展方向，并在必要时以国家机器推动体育事业向前发展。既然国家無法“缺席”，那么就必须正视以下三组因国家之存在而客观存在、无法回避的特殊关系，它们根源于传统治理模式对国家和政府的过度依赖，常常在实际上直接或间接地左右着体育治理的得失成败，使得体育在法治不彰时某种意义上成为了“独立王国”。无论是体育治理的哪一个方面或环节，只有认真对待并依法处理好这三组关系，才能将“依法治体”落到实处。

1）部门利益和体育发展之间的关系。各体育相关部门应积极配合中央在体育领域的治理与改革，不能为保守本部门的既得利益，阻碍甚至破坏整个体育改革和依法治体的大局。

2）地方利益和体育发展之间的关系。典型的反面例子是在各类全国或地方性体育赛事中屡见不鲜的为追求锦标成绩而滥用权力，譬如使用违禁品、违法违规争夺优秀运动员、徇私舞弊破坏公平竞赛等。对此，应当依法划分地方的体育事务和权限，在制度上破除“竞标主义”，将政绩考核的重点多转向学校体育和社会体育等。

3）官员个人利益与体育发展之间的关系。实践中，部门利益、地方利益常常最终被解构为特定人员的个人利益；在体育治理中，尤其体现为体育官员的个人利益，譬如谋求政绩、迎合上峰、个人爱好等。因此，政府在发展体育事业时，一方面应尊重客观规律和条件，无论是社会、学校还是竞技体育都要遵循《体育法》第10条之要求，因地、因时制宜，具体问题具体分析；另一方面，应以审慎之态度理解并严格执行体育法律法规和政策。不能允许政府官员在体育事务上为个人利益而放任和滥用手中的公权力，譬如过度扶持或优待特定体育项目，甚至不惜损害其他体育项目。同时，国家也应当在体育部门内建立公平、公正的考核、评价、奖励机制，充分保障个人利益和价值的实现。

3.2 修改《体育法》以引领整个“依法治体”规范体系

十八届四中全会首提建设“法治体系”，第一项便是“形成完备的法律规范体系”，这就要求我们继续加强体育立法，而加强体育立法，不能回避现行《体育法》的修改。“依法治体”的任务固然无法全部交给《体育法》，但部门基本法绝不应缺位。修改《体育法》既不是推倒重来，也不是小修小补、零敲碎打，要在原有基础上丰富完善内容，根据需要适当调整结构，从实际需求出发，解决面临的实际问题，既突出保护权利，也注重构建秩序[31]。笔者认为，修改的基本目标是增加《体育法》的规范性和可适用性，基本思路有三：在尊重原有框架的基础上，对结构体系进行一定调整，向主流立法模式靠拢；文字表述上减少政治话语，增加法律性，即减少纲领性内容的比重，增加规范条文；整合与补充关于体育权利的规定。具体而言，可有如下修改：

1）整理国策条款，清理赘述者，将内容相近、相关者，譬如国家对体育领域先进组织和个人的奖励、优待，不同国家机关对体育发展的促进、保障义务等，合并或集中放置。纲领性内容可仍遵循学校、社会、竞技体育的划分，统一规定于第一章“总则”。

2）单辟一章，名为“公民的体育权利与义务”，列于总则之后。并在本章开头，或者前面的“总则”开头设置一个条文，明文对公民的体育权利予以概括式的宣示和确认。譬如有学者所言的在总则里规定“公民享有体育运动和进行与体育相关活动的权利”[32]；或者参考《全民健身条例》，在第1条阐明立法目的是“保障公民在全民健身活动中的合法权益”，在第4条又规定“公民有依法参加全民健身活动的权利”。无论以何种形式、如何具体表述，这一概括性规定中都应当包含两个要素：公民有进行体育活动的权利；有通过体育活动获得身心发展的权利。如此设计也就与宪法保持了一致。

3）在“公民的体育权利与义务”一章中，除原已规定之权利，可再列举一些重要的体育权利类型，譬如体育平等、体育结社、体育团体自治、体育劳动（就业）、伤病残体育人员的社会保障、获得救济（请求体育仲裁、复议、申诉、起诉等）等实体和程序权利，使它们被纳入法律的明文保障。至于应当列举哪些子权利、是否需要设置兜底条款等问题，则交由立法机关来民主决断。

4）可以考虑设置一些体育义务条款，譬如将第34条规定的公平竞争、禁用指定药物与方法、禁止利用体育竞赛赌博转化为公民的体育义务；再譬如，针对各类赛场上常见的辱骂、抛掷杂物等不文明举动，设置公民文明参与体育的义务，使针对这类行为的下位立法和执法获得《体育法》上的依据（现行《体育法》第53条规定的法律责任，依据的是《治安管理处罚法》和《刑法》，“寻衅滋事”和“扰乱公共秩序”等均为治安法和刑法上的概念，惩罚措施较严厉，认定必须十分严格，故一般难以也不宜用来调整很多常见的体育不文明行为），治理起来更加有效、妥当。

5）保留原有的第五章“体育社会团体”，增加篇幅，使规定更全面、具体，并从强调国家主导转变为充分发挥民间的力量和作用，赋予体育社会团体以充分的自治空间，促进体育社会团体的产生和独立、自主发展。

6）最后，宜在《体育法》中明确各国家机关在体育事务上的职权分工，为公权力在体育领域中的运行划出轨道与界限；规定各机关对公民体育权利负有的具体的保障义务，包括但不限于财政、设施、人员、信息、技术知识、纠纷解决、权利救济等方面。

3.3 继续完善“依法治体”规范体系

僅有部门基本法是不够的，在《体育法》之外，还需要对整个“依法治体”的规范体系加以完善。除了解释和贯彻宪法的规定、精神和原则以及上文所论的修改《体育法》，完善《体育法》之下的下位规范性法律文件同样十分重要，毕竟只靠宪法和《体育法》，依然难以承担为“依法治体”提供规范基础之重任。《体育法》颁行后，曾带来过全国性的体育立法热潮，仅以1995-2005这十年为例，共制定了7部体育行政法规和法规性文件、150余部体育部门规章和规范性文件、160余部地方性法律法规和政府规章[6]16。但上述工作并不足以一劳永逸，体育立法工作应当继续坚持与时俱进之方针，以适应不断变化发展的现实。

1）在条件成熟或必要时，可以考虑制定一部综合性的体育行政法规，如《体育法实施条例》，将修改后的《体育法》之规定进一步具体化，并连接起《体育法》和相关地方性法规、规章。

2）有必要再次对现有之体育类规范性法律文件进行法规清理，及时将过时者、自相矛盾者、与上位法抵触者等加以妥善处理，建构起一个以《体育法》为核心的、和谐融贯的体育法律规范体系。

3）完善配套立法，填补治理空白。譬如制定职业体育领域和体育纠纷解决的法律规范，再譬如制定关于体育竞赛不正当竞争的法律法规，以弥补依靠民事法律解决体育纠纷之不足[33]。

3.4 加强“依法治体”规范实施和监督，

“有法可依”是法治的前提，然“徒法不足以自行”，“依法治体”关键还在于法律实施以及后续的监督，十八届四中全会对“法治体系”的阐述，包括了“高效的法治实施体系”和“严密的法治监督体系”。过去我国体育治理中的很多问题，都是源于法律未被执行以及法律的执行缺乏监督。有了严格的法律实施和监督，整个“依法治体”的链条才是完整的。对于前者，首先体育治理应当严格遵守既有的法律规范，维护现行的体育法秩序；其次，当下位法与上位法发生抵牾时，应当果断遵循和适用上位法；最后，对体育领域的违法犯罪，譬如滥用职权和贪污腐败，予以坚决的查处和追责，司法机关应当积极依法介入。而对于后者，一方面是加强国家权力体系的内部监督，另一方面，要鼓励和保障来自市场、社会和公民的监督，为外部监督搭建平台。“依法治体”下的体育治理，应当是公开、透明的。

3.5 强化“依法治体”“体育法治”理念

如前所述，“依法治体”除了外在的制度建设，内在的思想建设亦不可少。党的十八大报告首次以党代会报告的形式，指出领导干部要“运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”，十八届四中全会决议又进一步地加以系统化阐释，要求在各个方面的国家治理中，都必须坚持“法治思维”和“法治方式”，推动改革发展，破解社会管理难题，提高社会管理创新水平。具体到体育领域，作为治理主体的各级职能部门及其工作人员则应当强化“依法治体”“依法行政”的理念，将法律之规定、法治之精神内化于心，并用前述理念去指导实践，知行合一，做“依法治体”的忠实崇尚者、自觉遵守者、坚定捍卫者。首先，要加强体育法治宣传和学习，使治理主体能够充分了解、熟悉体育领域的各法律、法规、规章等规范性法律文件的内容。任何法治理念都必须建立在一定的法规范和法秩序之基础上，否则必然是空中楼阁，或者是虚伪的。换言之，国家治理的主体若连实在的法规范都不了解，就更不可能在思想上树立任何抽象的法治理念；即便建立了某种法治理念，也无法指导具体实践。因此，学习体育法律法规，是强化“依法治体”“体育法治”理念的首要工作。其次，是在对实在法规定给予充分尊重的前提下，还应当培养和树立一定的法治原则、精神，并运用这些精神、原则思考和处理实际问题，反思实在法规范之不足。在体育领域，上述法治原则和精神主要体现为坚持体育权利本位。体育治理要“保障权利”和“维护秩序”并重，这是体育精神的体现和新时期体育的价值追求，但二者相较，权利保障是优先的，以牺牲公民体育权利为代价构建起来的“秩序”，绝不会是法治的秩序；体育领域的国家治理，应时时处处贯彻“国家尊重和保障人权”的宪法精神与原则。最后，始终坚持依法办事是根本所在，要在体育治理中破除人治思维、特权思想，将法律规定贯彻实施，特别是在当下的体育改革中，应当强调和坚持依法改革，用“依法治体”的理念引导和规制改革，避免改革偏离法治的轨道，丧失合法性与正当性。恰如伯尔曼所言，“法律必须被信仰，否则形同虚设”，内在的法治理念以及基于这种理念所形成的法治信仰，对于“依法治体”同样是不可或缺的。

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