劳动关系无效能否索要未书面签约的二倍工资

劳动关系无效能否索要未书面签约的二倍工资

吴律师：

一家公司在网上发布招聘持有国家电工证员工的消息后，我见待遇优厚，觉得虽然自己没有电工证，但对相关作业也略知一二，便伪造了相应证书应聘，且最终被录用。四个月后，得知真相的公司将我解聘。请问：我能否基于公司没有与我签订书面劳动合同而索要二倍工资？

读者：肖琳萍

肖琳萍读者：

你不能索要二倍工资。

一方面，你与公司之间的劳动关系无效。《劳动合同法》第二十六条第（一）（三）项分别规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的”“违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效。《劳动法》第六十九条也指出：“国家确定职业分类，对规定的职业制定职业技能标准，实行职业资格证书制度，由经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能考核鉴定。”即国家为了规范劳动力市场，促进劳动者提高自身技术业务素质，维护社会公共安全，在一些技术要求高、关系人民身体健康财产安全的职业中，实行职业资格认证、就业准入制度。而鉴于电力作业的特殊性和危险性，国家已明令实行电工证制度。你违反强制性规定，采用欺诈方式应聘、就职，无疑當属其列。另一方面，你无权索要双倍工资。虽然《劳动合同法》第二十八条只是规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”即其中并没有否定劳动者请求用人单位支付双倍工资差额权利。甚至该法第八十二条第一款同样仅仅表明：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”也就是说，只是将超期“未与劳动者订立书面劳动合同”作为“支付二倍的工资”唯一要件。

由是观之，似乎劳动合同是否有效已经无关大局。其实不然，因为法律所保护的权利必须是劳动者的合法权益，正如该法第三条所言：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”在用人单位与劳动者之间的劳动关系因违反法律、行政法规强制性规定的情况下，无论是否书面签约，劳动合同均属无效，尤其是如果无效的原因源于劳动者，却要用人单位来承担二倍工资，无疑是对《劳动合同法》所确立的基本原则的违反。本案自然也不例外。

孕期女工私自长期休假被单位解聘能否获取赔偿

吴律师：

我公司的规章制度中明确规定，员工未经请假而离岗构成旷工，年内累计旷工7天以上属于严重违纪，公司有权单方行使解聘权。女工李某怀孕后，未经请假便连续35天没有上班，对公司催促上班的通知也置之不理，公司无奈之下，于近日以此为由决定解除与李某尚有两年到期的劳动合同。可李某认为公司在其孕期内单方解除劳动合同当属违法，要求公司支付违法解聘的赔偿金。请问：李某的说法对吗？

读者：赵晓燕

赵晓燕读者：

李某的说法是错误的，即其无权获取赔偿金。

对怀孕女职工进行特殊保护，并不意味着怀孕女职工可以无视用人单位的规章制度。因为《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的……”而该法第四十条指的是“用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”、第四十一条指的是“需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。即其中并没有将第三十九条第（二）项所规定的，用人单位因劳动者“严重违反用人单位的规章制度”而解除劳动合同纳入禁止之列。换句话说，就是对第四十二条之规定应当从三方面进行理解：一是用人单位不得以女职工怀孕、产假、哺乳等作为解除劳动合同的理由；二是用人单位不得在女职工孕期、产期、哺乳期内以其患病或非因工负伤、不能胜任工作、客观情况发生重大变化或经济性裁员等作为解除劳动合同的理由；三是如果女职工具有《劳动合同法》第三十九条所列情形之一，即使是在孕期、产期、哺乳期内，用人单位同样可依法解除劳动合同。正因为公司解聘李某，只是基于其连续35天没有上班，且未履行请假手续，构成连续旷工，严重违反了公司的规章制度，决定了公司系合法解除劳动合同。

而《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即用人单位应当支付赔偿金的前提是违法解除劳动合同。也正因为如此，决定了公司无需向李某支付解除劳动合同的赔偿金。

吴律师

一次性抚养费不等于一锤子买卖特定情况子女可诉请增加

吴律师：

我父母于5年前离婚时，约定我随母亲生活，父亲一次性向母亲支付5万元抚养费。前年起，我被查出患有某种需要长期医治的慢性疾病，而5万元抚养费至今已所剩无几。已经13岁的我，近日曾多次向经济收入大幅上升的父亲要求增加抚养费，但却一再遭到拒绝，理由是一次性抚养费等于一锤子买卖，既然他付了钱，就没有他什么事了。请问：父亲的说法对吗？

读者：小萌

小萌读者：

你父亲的说法错误，即一次性抚养费不等于一锤子买卖。

“儿童利益优先原则”和“儿童最大利益原则”是世界许多国家和地区的婚姻家庭法立法所遵循的原则，我国《婚姻法》和《未成年人保护法》也不例外。在审理婚姻家庭案件中，法院在对未成年子女的抚养费进行判决、调解时，抚养费标准一般是依据当时当地的社会平均生活水平来确定。由于随着时间的推移、经济的发展、生活水平的提高及物价上涨等因素，法院所判决、调解的抚养费的基础自然会不复存在或发生很大改变。在此情况下，如果一成不变地依据原来的条件和标准支付抚养费，无疑不能满足未成年人基本的生活要求，不能保障未成年子女正常的生活和学习，不仅违反了“儿童利益优先原则”和“儿童最大利益原则”，也有悖于中华民族尊老爱幼的传统家庭美德，有悖于社会主义核心价值观要求。有鉴于此，《婚姻法》第三十七条第二款规定：“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十八条也指出：“子女要求增加抚育费有下列情形之一，父或母有给付能力的，应予支持。（1）原定抚育费数额不足以维持当地实际生活水平的；（2）因子女患病、上学，实际需要已超过原定数额的；（3）有其他正当理由应当增加的。”即只要具有这三种情形之一，子女便有权“出尔反尔”或“推翻”，要求依据该意见第七条处理：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”与之对应，你基于患有某种慢性疾病且需要长期医治、父亲的经济收入大幅上升，而要求父亲在不超过上述限额的情况下增加支付抚养费，明显应予支持。

吴律师

收养弃婴未办登记养父母能否享受其工亡抚恤金

吴律师：

早在1985年，年逾四十而又单身的我收养了一名弃婴。虽然没有办理过登记手续，但彼此一直在一起生活，亲友、群众也都认可。很长时间以来，我因为年事已高、体弱多病，几乎没有收入来源，主要依靠养子的收入维持生活。三个月前，养子在一家公司上班期间不幸因工身亡后，我曾多次要求从工伤保险基金领取抚恤金，但却遭到拒绝，理由是《收养法》第十五条规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”而我与养子并未登记，故收养关系不成立，我自然不能享受相关待遇。请问：该说法对吗？

读者：王彩云

王彩云读者：

该说法是错误的。

首先，你与养子之间的收养关系同样为法律所认可。虽然于1992年4月1日起施行的《收养法》第十五条确实有着上述相应规定，但最高人民法院于1992年3月26日发布的《关于学习宣传贯彻执行〈收养法〉的通知》第二条规定：“发生的收养关系，审理时适用收养法。收养法施行前受理，施行时尚未审结的收养案件，或者收养法施行前发生的收养关系，收养法施行后当事人诉请确认收养关系的，审理时应适用当时的有关规定……”而最高人民法院于1984年8月30日发布的《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第四条第二十八项指出：“亲友、群众公认，或有关组织证明确以养父母与养子女关系长期共同生活的，虽未办理合法手续，也应按收养关系对待。”与之对应，正因为你收养弃婴发生在1985年，与养子之间的关系已为亲友、当地群众所认可，彼此一直共同生活，决定了该收养关系应受法律保护。其次，你有权享受养子工亡抚恤金待遇。《工伤保险条例》第三十九条第（二）项规定：“供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。”即抚恤金是指职工因工死亡后，按照职工本人工资的一定比例发给由该职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的親属的维持基本生活等费用的补偿。而你的情形与之吻合：一方面，《婚姻法》第二十六条指出，国家保护合法的收养关系。养父母与养子女之间的权利和义务，适用父母子女的有关规定。即你与养子之间同样属于亲属；另一方面，你因为年事已高、体弱多病几乎没有收入来源，长期依靠养子的收入维持生活，无疑是在你养子生前所供养之列。

吴律师

房子被“套路贷”骗去该如何要回

吴律师：

我向某贷款公司借款25万元，合同上写明借款25万元，实际只拿到22万元。借款期满后我要还款，但贷款公司经办人采取故意不接电话、谎称出差、系统出现故障等手段，导致我无法按期还款，借此收取违约金、手续费、高额利息，导致我最终要还90万元，双方为此发生纠纷。借贷公司起诉到法院，法院判决其胜诉，结果我的一套房产赔了进去。最近，该借贷公司被警方查获并认定属“套路贷”犯罪团伙，很显然，先前的诉讼应属于虚假诉讼。请问：我该如何要回对方通过不正当手段获取的房产呢？

读者：屈文胜

屈文胜读者：

关于你如何才能要回被骗走的房产或者挽回损失，应分以下几种情形。

一是如果该房产尚未过户给贷款公司，那么由办案机关追缴后返还给你。《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。”据此，你的房产被贷款公司通过“套路贷”的方式占为己有，应当由办案机关依法追缴后予以返还。

二是如果该房产已过户给贷款公司且尚未被卖出，那么由法院对该案进行改判，然后拿回房子。因为借贷公司通过虚构虚假法律关系、伪造证据等方式，借法院之手侵占你的房产，这是一种虚假诉讼。2018年8月11日《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》指出：“刑事判决认定出借人构成‘套路贷诈骗等犯罪的，人民法院对已按普通民间借贷纠纷作出的生效判决，应当及时通过审判监督程序予以纠正。”据此，在人民法院作出该借贷公司构成诈骗罪或虚假诉讼罪的判决后，先前审理双方借贷纠纷的人民法院应主动启动审判监督程序。如果人民法院没有主动启动的，你应及时提出申诉，由人民法院通过再审来纠正已经生效的错误判决，挽回你已经遭受的损失。

三是如果贷款公司在占有房产之后，已经以公平、合理的对价出售给不知情的第三人，则该第三人属于善意取得，办案机关无权再追缴该房产，通过法院改判也无济于事。在这些情况下，应当由贷款公司赔偿你的房产损失。

吴律师

从事微商、代购是否也要办营业执照

吴律师：

我两年前辞职做起了微商，专门加工蛋糕等甜食，通过微信对外销售，生意很好。我一直没有办理营业执照和相关许可证，可最近听说以后做外卖都需要营业执照了。请问：做微商是不是也需要办理营业执照？