劳务外包中的法律风险及其职工权益维护

李威

（乌鲁木齐经济技术开发区人才服务有限责任公司，新疆 乌鲁木齐 830026）

一、劳务外包与劳务派遣

现行法律并未对劳务外包做出明确规定，一般认为，劳务外包是指发包方将自身某些业务交由承包方来完成，承包方到期向发包方交付工作成果，发包方向承包方支付服务费用的行为。企业外包的通常是非核心业务，如果劳动者提供的劳动是企业核心业务的组成部分，就很难被认定为是劳务外包，某些情况下，甚至会被认为具有劳动关系的实质特征。

劳务派遣是指劳务派遣单位（用人单位）与被派遣劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊的用工形式，《劳动合同法》等相关法律法规对劳务派遣及其相关事项有明文规定。

劳务外包与劳务派遣均是为了降低用人成本、优化资源配置，有不少相似之处：承包方仅与发包方、用人单位仅与劳务派遣单位之间签订合同；劳动者为第三方（发包方、用工单位）在没有劳动关系的情况下提供劳务，仅与承包方或劳务派遣单位建立劳动关系。

两者的区别也十分明显：（1）所属法律部门不同，劳务外包是承揽合同关系的一种，属于民法范畴，主要由《合同法》调整；劳务派遣是《劳动合同法》直接规定的一种用工形式，主要适用劳动法，属于经济法部门。（2）应用范围不同，为严格限制劳务派遣用工，《劳动合同法》规定劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施。而劳务外包一般应用于非核心性业务，也就是辅助性岗位。（3）合同标的不同，劳务外包，发包方向承包方购买的是实物或者服务等工作成果；劳务派遣，用工单位向劳务派遣单位购买的是劳动力。这亦是两者的本质区别，劳务外包关系涉及到的当事方只有发包方与承包方，不对承包方员工进行直接管理；而劳务派遣关系则涉及劳务派遣单位、劳动者、用工单位三方，用工单位必然要对劳动者进行直接管理。这也使两者支付报酬的标准不同，劳务外包一般按照完成的工作量来计算报酬；而劳务派遣则是按照派遣时间长短和派遣人数来计算报酬，还有同工同酬的要求。（4）法律责任不同，在特定情况下，劳务派遣的用工单位要与劳务派遣单位承担连带责任甚至主要责任；相对而言，劳务外包承担的法律责任要更轻。

相比劳务外包，劳务派遣的法律规定明确清晰，受到的限制也更多，这也凸显出劳务外包降低用工成本、合法规避用工风险等诸多优势。

二、劳务外包的国家法律法规强制性规定

第一，不允许将相关的工程分包给根本没有相关承包资格的企业，同时更不允许相应的分包单位进行再次分包。

第二，中标的单位或者企业需要按照所签署的相应合同条款进行相关义务的旅行，并按照规定完成标的，中标单位或者企业不能够在不经允许的情况下对相应的标的进行转让，更不能将项目进行拆分或者进行不符合规定的转让。

第三，中标的单位或者企业可以按照合同规定或者投标人示意之后，允许将标的的附属部分工作进行分包，但进行分包的单位同样需要具备相应的资质，并且不能够再次进行分包。

第四，针对于标的项目，未按照相关规定进行操作的，例如不按照合同要求进行擅自分包、肢解标的、再次分包等等问题，都要根据规定进行相应的处罚，并按照分包金额的相应比例给予一定的罚款处理，上升至违法行为的，还要责令进行必要的停业整顿、吊销营业执照等。

三、劳务外包中的法律风险分析

随着经济的高速飞快发展，企业无法脱离大量劳动力投入的支持，并且一些劳动强度大、环境复杂及工作周期长的行业领域，受到这些因素的影响，造成其人员流动性过大，对企业来说是一个较大的法律风险点。同时，由于我国劳务派遣规定刚刚制定，劳务外包的法律体系尚未完善，存在引发劳务用工纠纷的可能性，直接影响了企业自身的经济效益，更存在增加社会动荡因素的可能性，导致社会稳定性不足。

（一）外包合同订立不规范

从目前劳务外包的情况看，外包一般存在以下问题，即在总包框架内，一些总包单位往往又存在分包现象，钢铁企业往往对总包合同的签订较为重视，而对分包合同的形式、条款及订立审查程序等监管不力，时常出现外包合同因总包单位分包后，对合同的工期、质量、安全、验收结算、违约责任等其中一项或几项缺漏或用词模糊不清，造成外包总包合同难以正常、顺利履行；如遇外包方违约发生纠纷后，总包单位也无与其分包单位约定追究违约等合同民事责任。

（二）常常会发生转包、分包或者假外包的情况

从相应资料以及参考文献中可知，某些公司的外包工程实行过程中，发包方不仅供给有关的设施，另外也委派有关技术工作者指导承包方开展有关工作，进而导致外包从业者直接接受发包方管控。此外，尽管发包公司会在协议中强调不可再次转包与分包，然而部分承包企业还是进行变相的分包以及转包。这些行为从根本上来说属于转包、分包或者假外包的情况，有违《劳务派遣暂行规定》《招投标法》以及政府采购合同等的规定。

四、劳务外包中的风险规避及职工权益维护措施

（一）建立法律运作系统

首先，对于分包的范围进行必要的界定。在我国，承包经营活动是收到法律保护的，外包从工作性质上来界定，其具有一定的复杂性，但无论如何复杂，其都收到法律的保护，一切承包经营活动都必须依照相关的法律法规进行，不能够出现违法犯罪等行为。

其次，对于外包方，其经营资质要进行必要的审核，明确其具有相应的资质方可进行分包，任何不具备外包资格的外包单位都不允许进行外包操作，并且外包方在正常签署相关合同之后才能够进行相应的后续工作。

再次，对于外包合同，需要进行严格的审批，确保所签署的外包合同规范、有效，具有相应的法律效力。

最后，要建立健全承包经营法律咨询体系，要发挥好法律顾问对于外包项目的科学认知，从而避免合同双方在后续的合作过程中出现风险。

（二）建立合同管理系统

首先，对于双方签署的合同文本，要对合同双方都具有一定的约束力，同时，企业中药设立专门机构对于合同进行管理，保障双方合法权益。

其次，加强对外包合同的学习，理解外包合同的性质。签订合同后，要召开履约部门负责人学习、分析外包合同，使大家对签约概况、合同精神、主要目标以及在外包合同履行中所负的责任都有较深入的了解。以便大家能从全局出发、协同工作，认真履行完企业的义务，避免承担相应的违约责任。

再次，对于外包的工程项目，要进行必要的质量管理，特别是在总包机制之下，要对承包单位进行约束，不能够以包代管，分包放与承包方在合同的执行过程中，对于工程质量方面具有连带责任，从而共同确保合同顺利有序执行，进而保障双方的合法利益。

最后，对于工程项目进行中的各项规章制度，要严格遵守与执行，在工程顺利推进的过程中，各项管理制度是对合作双方进行约束、监督、管理的重要依据，各个部门及相关负责人要给予保障，只有这样，工程才能有序进行，进而保证工程质量。

（三）不断完善部门联动机制

要通过对不同部门资源(主要包括人力资源以及社会保障部门、市场监管部门以及工会等)进行积极的整合来建立联席会议制度，对于劳务外包工作所出现的全新问题进行及时研究解决。其中人力资源以及社会保障部门要对于劳务外包市场给予足够的重视，要增强规范性的培训，尤其要增强劳务外包中承包单位损害劳务外包工作者正当利益的打击力度。此外，应当构建起相应的预警机制以及黑名单机制，通过此种方式来制约那些侵害劳动人员利益的承包单位加入到有关服务的招投标中；市场的监督管理部门必须要增强源头方面的控制，尤其要增强注册认证、企业资质审查、劳务外包等方面的工作力度；有关的工会单位也应当持续完善员工的利益保障体系，应当积极引导并推动劳务承包企业建立起工会组织，从而引导职工按照法律规定进行维权，确保劳务外包职工的权益得到落实。

结语：综上所述，企业必须加大对劳务外包法律风险的重视程度，以劳动力及工程规模为出发点，构建具有企业特色的劳务用工管理体系及管理机制，尽可能贯穿于环节始终，选择最为恰当的工程劳务用工管理手段，确保劳务用工合法权益不受侵害，最大程度地降低劳务用工风险。