“名为联营实为借贷”合同的效力应如何认定

赵晶

（河南财经政法大学，河南 郑州 450000）

王某与某粮食公司签订《粮食合作经营协议》，协议约定：某粮食公司与王某本着互惠互利的原则合作商品粮经营事宜，粮食公司为王某提供资金及仓库，王某进行粮食收购、保管及销售等经营活动，粮食公司按月利率1.2%收取资金占用费及60元每吨的固定收益；粮食公司对经营活动中出现的安全事故不承担责任，因市场因素出现的风险全部由王某承担，王某保证粮食公司足额收取成本及利息和固定收益。

协议签订后，王某专门成立了某粮食商行，并到工商部门办理了登记，以经营商品粮购销事宜。粮食公司只是按约定投入了资金并提供了仓库，其他均没有参与。后双方产生纠纷，粮食公司诉至法院请求王某支付投资本金、资金占用费、固定收益等费用。王某辩称，双方签订的《粮食合作经营协议》违反了最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《联营问题解答》）第四条第(二)款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效……”的规定，应认定协议无效，并按该规定确定双方的责任承担。

本案涉及联营问题。联营实际是指“联合经营”，即企业与其他企业、事业单位之间为确定相互之间关系，达到一定经济目的而订立合同，共同投资于某项事业并联合经营。1我国最早关于联营的法律文件见于1953年8月25日的《最高人民法院关于重庆市针织业联营社对外担保的责任问题的解答意见的复函》（法行字第6408号），该复函是给当时的最高人民法院西南分院的。以该复函意见为代表的司法实务界原则上将联营视为合伙。1979 年，国务院颁布的《国务院关于发展社队企业若干问题的规定（试行草案）》在第六部分所有制问题中提出了“可以试办县社联营企业，盈利按议定的比例分成”。1980 年，国务院颁布的《国务院关于推动经济联合的暂行规定》也正式提出了联合经济体这个称呼，也就是“联营”。1986 年《民法通则》颁布，专列第三章第四节为“联营”，将联营分为了三种类型，至此“联营制度”正式入法。1990 年，最高人民法院印发了《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，该司法解释系统地阐释了解决联营合同纠纷案件中若干重要问题，近四十年来在我国民商事审判中成为审理联营合同纠纷案件援引的最重要法律依据。

“联营”制度之提出，其目的主要是在法律草创阶段，尽量通过正式法律文件的形式对社会上出现的市场主体之间自发的联合经营行为和经营主体予以确认，以便最大程度地承认新主体与新行为的合法性，保护其利益，赋予其经济自由，激发其活力，促进社会经济发展；另一方面，在承认与保护的同时，也通过相应规则维护市场秩序，调整当事人之间利益关系，防止暴利、显失公平与损害社会利益等行为的发生。

联营制度发展的黄金期在二十世纪八十年代以及九十年代初。当时，我国的市场经济体制尚未建立，民商事法律制度付之阙如，联营作法的推出充分赋予了市场主体经济自由，将资源结合、优化与集中，从而形成了新的、更为强大的商品生产能力。对于刚刚进行改革开放的我国当时的经济发展有不可估量的积极作用，也为后续的市场经济制度建设贡献了助推力量。但其后，由于“联营制度存在立法体系不合理，联营合同与现有合同制度相冲突”2等不足，该制度逐渐归于沉寂，尤其是《公司法》、《合同法》与《合伙企业法》等确认市场主体资格、调整交易行为的法律相继出台后。所以学者评价说：土生土长于中国的联营制度发端于五十年代工商业改造时期，匿迹于奉行产品经济的六七十年代，复兴于七十年代末的经济体制改革时期，八十年代中期趋于鼎盛，但之后已走向没落。2目前，在《民法总则》中也未再规定联营。不过，基于传统的惯性，更由于联营制度特有的灵活性与适应性，它依然散见在近年发布的法律文件与实务中。3

根据其发生发展的逻辑与《民法通则》、《联营问题解答》等相关法律与司法解释之规定，联营可以分为合同型联营与实体型联营。在合同型联营中，联营各方不设立新的实体，只存在合同关系，各自的法律地位、名称和财务保持独立，是一种各自独立承担民事责任的松散型联营。1联营各方的内部关系依联营合同约定，而对外之关系则是各方根据实际情况独立承担责任。实体型联营又可以分为合伙型与法人型联营等。在这种形式的联营中，各方设立新的合伙型或者法人型实体，共同投资于该联营实体，并以该实体的名义对外开展活动。联营各方的内部关系也依联营合同确定，而对外关系则要看联营实体的法律性质，如是合伙型的话，则联营各方对外承担无限责任，如果是法人型的话，则联营各方只承担出资人的有限责任。

在本案中，王某专门设立了某商行，并以某商行的名义进行了经营，实际经营中，某商行缴纳税款以及与工人签订用工合同，对外的债务也是由某商行直接承担。粮食公司作为某商行的投资人，即使没有参与经营，也要对外承担作为合伙人的无限连带责任。因此，粮食公司享有一定的权利是合理的。粮食公司与王某约定“该粮食公司收取固定收益，对经营活动不承担责任”。但根据我国合伙企业法之规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”。该约定中有关风险承担的无效，这种无效包括对内无效和对外无效两方面含义，如果发生亏损，粮食公司依然要承担无限连带责任；有关利益的约定，如果不是全部利润的话，应该有效。

本案还涉及到“名为联营实为借贷合同”之约定的效力问题，相应规定较早见于二十世纪九十年代中国人民银行的《贷款通则》，其中明确要求贷款人应该取得金融营业执照，禁止企业之间的资金拆借。但随着社会的发展，金融的管制越来越放松，相关法律已经承认了自然人与企业之间借贷的效力，例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条。4就本争议而言，即使实为借贷，也发生在自然人与企业之间，相关条款应为有效。由此，本案中的争议条款“某粮食公司对经营不担责任，王某保证粮食公司足额固定收益”之约定是当事人自由意思之约定，即使被解释作“名为联营，实为借贷”，也并不违反《民间借贷司法解释》、《合同法》等强制性规定，且即使认为违反了《联营问题解答》，但基于“新法优于旧法”原则，也应优先适用《民间借贷司法解释》认定该争议条款有效。综上，该争议的联营合同原则上应该有效，粮食公司有权获得约定的利益和收益。