浅议严重侵犯他人合法权益型非法证据的认定

王凯

（淮安市中级人民法院，江苏 淮安 223001）

与刑事审判不同，民事审判多为解决私权主体之间的权益纠纷，现行民诉法司法解释第106条对《证据规定》进行了部分修正，增加了认定标准的新内容，即侵犯权益要达到严重的程度，但令人遗憾的是，这样的规定依然适用性不强，认定存在较大的操作难度，规定过于简单且缺乏操作性，因此仍需对其进行补正解释，来进一步明确其具体含义。

一、“严重侵犯”的涵义分析

侵犯本身可以从行为与结果两方面来理解，从行为意义上来说，可以认为取证的方式方法损害到他人的合法权益，从结果的意义上来说，可以理解成造成或者可能造成他人合法权益的损失，只要符合其一，就可以认定为“侵犯”，反之，只有在手段和结果都没有侵害到他人的合法权益，才不构成非法证据，但这并不意味取证只要“侵犯”他人合法权益，就应排除该非法证据。建立在查明事实基础上的司法制度才是真正有效率的，而民事证据法的根本目的在于发现真实，[1]侵犯本身有轻微程度（非严重）的侵害与重大程度（严重）的侵害之分，轻微侵害他人合法权益所取得证据本身一般来说只有局部的瑕疵，其本身对案件事实的证明仍能起到不容忽视的重要作用。当前民事审判模式由职权主义向当事人主义转变，民事案件收集提供证据的责任基本是由当事人自己承担，而现实中当事人举证责任的加重，实际收集证据的困境迫使当事人采取各种可能手段去搜集，在当前诉讼主体自身取证手段极端匮乏的情况下，一律以“侵犯”他人合法权益为由将其排除，过于片面与绝对，并不利于发现真实。亦即，应当对这里的“严重”作出限缩解释，只有达到了重大违法程度的侵害，才可以适用本条的规定。所谓“重大”应当综合考虑，比如案件自身重要性；事态的紧迫程度；行为人违法行为程度；损害后果的严重性；当事人收集证据方式的适当性与必要性；司法者若采纳这种证据可能导致的示范效应或社会导向作用等。

此外，侵犯必须是现实存在的，而不是假想的。在认定上应当坚持主客观统一，其要求行为人主观上有侵害的主观过错（包括故意与过失），客观上实施了侵害意义上的行为，如果取证者本身主观上没有过错，情况紧急特殊，当事人不得已采用违法手段取证的或者有证据能够证明其实现不知道是以非法的手段进行，即使客观上侵害到他人的合法权益，也不能作为非法证据。

二、“他人”的涵义分析

非法证据的收集者必然是当事人、诉讼代理人或者受当事人委托、聘请、指使的人，如果非法证据的收集者与当事人无关，则当事人对该证据的收集和使用就不具有非法性。[2]很显然，侵害他人合法权益中的“他人”必然是非法证据收集者以外的人，既可能是案件本身的当事人，也可能是第三人，但问题是如果只是侵害的诉讼外与案件无关的不特定第三人如何处理？从利益保护的角度出发，应当作为非法证据加以排除，这是因为取证人在收集民事证据时，与其他社会成员发生联系的可能性极大，其收集证据时有可能就会侵犯到当事人以外与案件无关的第三人的合法利益，也有可能侵犯到社会公共利益和国家利益，案件当事人的民事利益固然应予以保护，但是与诉讼无关的其他社会成员的合法利益和国家社会的公共利益显然也是不容损害的。特别是相对于保护民事诉讼相对人的合法利益而言，社会其他成员的合法利益和国家社会的公共利益更是不容受到侵害。

三、“合法权益”的涵义分析

合法权益，亦称法益，本身是一个相当宽泛的概念，有形式标准与实质标准之分，笔者倾向于实质标准，一方面，合法权益中的“法”应当做广义上的理解，即法之整体，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规以及司法解释等等一切具有法律效力的规范性文件，[3]也就是说，合法权益的外延不仅包括法律已经明确规定的权利，也包括通过司法解释等新形成的权益；另一方面，由于刑法与民法的本质区别，这里的“合法权益”不必像刑事法益那样严格的恪守法定主义，因此合法权益不必局限于宪法、基本法律规定的权利和自由。公民各种具体的权利自由大致可以分为财产权和人身权两种，财产权主要包括所有权、债权及知识产权等，人身权主要包括姓名权、名誉权、荣誉权、生命权、健康权、肖像权、隐私权、人身自由权等，除此之外，国家利益与社会公共利益应该涵盖于合法权益的范畴。在实务中，侵害他人合法权益所涉及的侵权客体主要集中在隐私权、通讯自由权，以及采取包括一些强制、胁迫、限制他人人身自由权的情形。[4]

根据意思自治的原则，在诉讼中一方以侵犯他人合法权益的方式获取了非法证据，但另一方予以承认或者追认的（包括默示），那么该证据应允许在诉讼中使用，但这种选择必须是基于自身真实的意思表示，而不是在被胁迫或者重大误解的情况下产生。在这样的情况下，对当事人对证据的认可已经转化为民事诉讼法中的自认，因而可以免除当事人的举证责任。对自认的非法证据予以肯定能够提高司法效率，有利于法院集中精力审查争议较大的其他证据，同时，由相对人承担非法证据自认的不利后果，也可提高其法律意识和维权意识。