关于股东抽逃出资问题探析

代 理

(北京工商大学法学院，北京 100000)

在2013年最新颁布的公司法即我国现行公司法中，我们可以看到公司的资本制度已由原来的实缴登记制改为了认缴登记制，即规定了绝大部分公司的公司资本为在有关部门注册登记的资本，不需要进行实缴与验资。而只是保留了极个别的特殊部门行业的公司仍适用原来的实缴制。有的学者认为在此立法背景下即公司的成立不需要实缴与验资的情况下，抽逃出资这一法律问题失去了生存的土壤，还有抽逃出资的范围应如何界定，抽逃出资中的出资“仅指股东自己的出资还是其他股东的出资？抽逃部分超过公司的注册资本还属于抽逃出资吗？”理论界与实务界对此莫衷一是。

一、关于抽逃出资的立法规定

抽逃出资这一法律概念最早见于我国1993年公司法第34条，该条直接规定了股东的不得抽回出资的禁止性义务，以及第二百零九条进一步规定了公司的发起人擅自抽逃出资的行政责任等即责令其改正等。其后公司法的四次修订，这一法律概念都保留了下来，一直延续到2013年12月28日通过的目前我国正在生效实施的公司法第35条和第91条的表述中。对两种不同的公司形式即有限责任公司与股份有限公司的抽逃出资形式都进行了明确的禁止性规定。

二、抽逃出资的界定

从公司法第35条规定的股东的禁止抽逃出资义务的视角来看，首先对于抽逃出资这一概念，理论界对此产生了分歧，有的学者直接认为，由于公司法的修改，目前公司的资本制度已经由实缴登记制变为了认缴登记制，加之2014年4月全国人大常委会对刑法159条抽逃出资罪的解释规定，即抽逃出资罪中的被抽逃出资的公司只是公司的注册资本实行实缴制的公司，而不包括注册资本实行认缴制的公司，更是进一步助长了上述的观点，笔者认为，首先全国人大的这一立法解释自出台以来，就饱受各方质疑；其次，我们承认其是现行有效的刑法规范，但是，认缴登记制下，即使不负有刑事责任，也不耽误其在公司法的范畴承担民事的责任，换言之，抽逃出资已然属于违反公司法的违法行为。

对于抽逃出资，笔者认为应包含这么几项因素：一，在主体方面，抽逃出资的主体是股东，且只能是股东(一般是控股股东)，公司的发起人是在公司的成立之前对投资人的一种特殊称谓，即公司成立后，公司的发起人就不再称为发起人，而改称为公司的股东；二，在时间方面，只有在公司成立后，抽逃出资这一法律问题才有发生的可能，即其时间要素为公司成立后；公司成立前发起人抽逃出资的，则构成另一个法律问题即虚假出资问题，该问题不属于我们讨论的范畴；三，在抽逃出资的范围问题上，学界对此的看法又产生了分歧，前文已述，对于抽逃出资中的所谓“出资”，法律没有明确给出立法的定义，有学者从公司法基本原则之一的资本维持原则的视角进行了解读，学者张保华认为资本维持原则“实际功能不是维持资本，而是要求公司尽可能地保证股东提供的资本只能用于公司或者债权人”，即，资本维持原则的核心要义在于维护公司的利益，从而进一步维护了公司债权人的利益，为实现该目的，才坚决禁止股东抽逃出资情形的发生。而股东通过合法的途径从公司取回财产等例如分配利润等则不在资本维持原则内涵涵射的范畴。在此基础上学者白江等又进一步指出，资本维持原则中该资本所涵射的范围“不仅限于用于维持注册资本数额所需的公司资产，而是已扩展到了整个公司的资产”。

三、从德国公司法理论中的分配禁止制度的视角对抽逃出资问题的再解读

德国作为公司法比较发达的大陆法系的代表国家，股东抽逃出资问题历来也一直是其公司法规制的重要问题，经过德国理论界和实务界的不懈努力，在公司法的资本维持原则的基础上发展起来的分配禁止理论为进一步对股东的抽逃出资问题的规制提供了坚实的基础，是把对该问题的研究又推进到一个更深的层次。所谓分配禁止制度顾名思义是指公司成立后，公司的资本不得再次返还给股东，而此处分配或返还即指通过不合法的途径攫取公司资产。其是建立在公司—股东的基础关系上提出来的，是在公司运营过程中，公司的资产流向股东的过程中进行探讨的。而该制度的理论基础也是我们研究公司法的过程中耳熟能详的传统理论：(1)首先是，债权人保护理论，债权人保护理论的核心是，公司作为法人拥有完全独立的人格，即人格独立，财产独立。公司以其全部资产对其债权人承担无限责任，如果放任股东抽逃出资而不加禁止的话，则会让公司这一法人组织体的资产减少，则公司的一般偿债能力也会因此受损，从而会有进一步导致公司债权人的债权受损之虞。(2)其次，从在公司中处于弱势地位的中小股东的利益保护视角出发，公司成立时各股东依照公司的章程确定了各自的认缴出资比例，而公司章程是各股东之间的合意，若个别股东(大多数情况下为控股股东)通过各种违反公司法的手段途径从公司转移出资的话，会构成对公司章程的违反，对其他的中小股东构成违约，从而侵害了其他中小股东在公司的合法利益。而该处所指的各种违反公司法的不正当途径包括大股东利用其拥有的优势表决权通过不利于中小股东的决议，以及利用其信息优势即中小股东与其之间的信息不对称等，从而抽逃公司的资本等。

在传统理论基础上，美国教授汉斯曼和克拉克曼在“组织法的基本功能”一文中又提出了资产隔离理论，来进一步的弥补传统理论的不足，来更好地阐释分配禁止制度的内涵。汉斯曼和克拉克曼在该文中指出“法定组织体的核心特征是成员或着管理人的财产与组织体财产之间的分离。而这种分离的确立是组织法的主要功能”。而公司正是法律拟制的这样的一个组织体，其与股东的财产必然或者必须分离，这样才能保证公司的债权人在对公司进行追索债权时，只能追索到公司的层面而不能再进一步地追索到公司的成员——股东的身上，这也正是股东有限责任的基础，但正因为如此，公司的财产向股东流出的过程法律才进行了严格的规制，该流出的理由必然要符合法律的规定，就向公司的债权人向公司追索债权一样合法，在这个层面上说，股东和公司债权人对于公司来说居于同等的地位，而不合法的资金流出即股东的抽逃出资行为必然要受到法律的规制，从而也有了规制的正当化的理由，这些共同构成了分配禁止制度的理论基础。

四、对抽逃出资概念的替换

股东抽逃出资这一概念，以一个普通大众的视角来看，其首先想到的肯定是股东抽回其自己向公司缴纳的出资这种情形，而前文也已论述股东抽逃出资中出资的范围为整个公司的资产，而不仅仅是股东自己的出资。学者樊云慧在《从“抽逃出资”到“侵占公司财产”：一个概念的厘清》一文中也指出，对于公司法使用抽逃出资这一概念，本身属于一种立法技术上的错误，应把该术语替换成为抽逃公司资产。其提出的最有力的依据支撑是最高人民法院颁布的《公司法司法解释(三)》中的关于抽逃出资的规定。在该司法解释第12条所列举的股东抽逃出资的表现形式所抽逃的资产对象都为公司的资产，而不仅仅是股东的出资范畴，所以应用抽逃公司资产替换抽逃出资这一概念。笔者对此是完全赞同该作者的观点，希望在今后的公司法修订中，这一观点能早日得到落实。