未建立工会解雇员工的法律风险

周洪波

周律师，您好！

2017年1月1日，我进入上海某仓库管理公司工作，担任仓库管理员一职，我和公司签订劳动合同中约定的工作期限是自2017年1月1日起至2019年12月31日止。2018年7月10日，我与公司另一个男同事之间因琐事发生争执进而互殴。同年7月25日，公司对我和另一位男同事作出违纪处理，其中对我作出降职降薪的处罚。后又依据《员工守则》，认定我殴打同事，扰乱公司工作秩序，属于严重违纪，对我作出解除劳动合同处理。我很不服气，我认为公司对我的处罚过重，并且我从朋友处了解到，由于我们公司未建立工会组织，在解除劳动合同之前，未听取职工代表意见。公司是不能对我做出单方解除劳动合同的处理的，请问律师，我们公司的做法是否合法？我该如何维权？

读者：唐先生

唐先生，您好：

根据你的上述描述，你们公司已经违反了《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）的相关规定。《劳动合同法》规定：企业单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。企业违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求企业纠正。企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。仓库管理公司未建立工会组织或设立工會委员，违反相关法律规定。在斗殴事件发生后，仓库管理公司对你已经作出降职降薪的处罚，后再次作出解除劳动合同决定，明显失当。同时，该仓库管理公司在作出解除劳动合同决定前，未听取职工代表意见，并告知你陈述、申辩的权利，属程序违法，因此建议你依法先与公司进行交涉，若协商不成你可以依法向公司所在地的劳动争议仲裁委员会提出仲裁;不服裁决的，还可以依法向人民法院提起诉讼。

一、企业未建立工会解雇员工的法律风险

我国劳动合同法规定了企业可以即时解除劳动合同六种情形及提前三十日或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的三种情形。且劳动合同法规定：企业单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。企业违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求企业纠正企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。同时还规定：企业违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据上述规定，企业单方解除劳动合同依法告知并听取工会或职工代表的意见是企业解除劳动合同时应当履行的法定程序。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定：建立了工会组织的企业解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以企业违法解除劳动合同为由请求企业支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前企业已经补正有关程序的除外，仅违反解除劳动合同程序性规定的解除劳动合同，在起诉前补正有关程序的可以免除支付赔偿金责任;未补正的则构成违法解除劳动合同，应支付赔偿金。

本案中，唐先生未能妥当处理同事之间发生的琐事，以至双方在工作场所发生互殴，违反公司的员工守则。仓库管理公司已对唐先生作出处罚的情况下，又对其作出解除劳动合同的处罚，不符合情理，亦明显失当。同时，在解除劳动合同之前，未告知且未听取职工代表的意见，程序上存在瑕疵。故仓库管理公司解除与唐先生的劳动合同属违法解除，应支付唐先生赔偿金。

二、企业未建立工会解雇员工的法律风险防范

（一）对员工所犯错误无论大小一定要以书面的形式固定并留存。对于员工在工作过程中出现失误或过错给企业造成的具体损失，要通过书面的形式固定，并告知员工，若有可能尽量让员工签字。以便对员工是否属于并满足《劳动合同法》第三十九条规定的情形进行法律评估，从而做出是否辞退该员工的决定。

（二）若有工会，尽量争取工会的意见，但一定要形成书面的意见。

（三）解除劳动合同后的后续手续，包括档案交接、保险转移、费用结算、工作交接等内容。

三、总结

综上所述，法律之所以要规定通知工会的义务，是为了充分发挥工会的作用，缓解矛盾，减少劳动争议的发生。工会作为劳动者的群众性组织使命之一就是依法维护劳动者的合法权益。而且《劳动合同法》规定的是应当通知工会，而应当就是必须，必须就不能只局限于企业的工会组织，也不能局限于建立了工会的单位。既然法律明确规定企业解除劳动合同应当事先将理由通知工会，只要企业未事先通知工会，就属于程序违法。因此，企业在没有建立企业工会的情况下，单方解除劳动者劳动合同时，为了将违法风险降到最低，最好提前通知企业所在地的地区工会或者行业工会甚至是总工会，如果在作出解雇决定时未通知任何工会的，最好在劳动者提起仲裁、诉讼前补正程序，通知相关工会。

（作者系上海恒业律师事务所律师）