基本权国家保护义务的疏释与展开——理论溯源、规范实践与本土化建构*

王进文

内容提要： 基本权国家保护义务是由德国联邦宪法法院通过裁决建构并发展而成的具有实践品性的概念。作为基本权利理论的重要组成部分，基本权国家保护义务以基本权客观价值秩序功能为基础，旨在使国家采取积极措施以确保公民在实现其基本权利的过程中免受国家以外的第三人侵害。通过实务与学说的合作，其具体内涵、构成要件与法律性质逐渐得以明确，并在实践中被赋予保护请求权。现阶段，我国在公民基本权利的立法保护和动态性的持续改善方面仍存在较多空白，保护义务亟待落实。基于我国宪法秩序与权力配置的整体性安排，应以立法优先原则的落实和司法管控为重点，经由个案的宪法和法律解释、宪法援用与指导性案例的类型化建构等操作，建构畅通的救济制度与渠道，实现对公民宪法基本权的完整保护。

引言

基本权国家保护义务是基本权利理论的重要组成部分。1基本权国家保护义务又称基本权保护义务、国家保护义务，或简称为保护义务，虽然各种称谓之间有些微描述性的差异，但不至于影响对其本质的理解。本文也并不刻意区分不同修辞之间的差异，概以基本权保护义务或直接以保护义务代称。晚近以来，社会环境日趋复杂，个人的基本权利有可能遭受来自国家以外的第三人的侵害。为了确保个人基本权利的完整性，基本权国家保护义务应运而生。“依判例及学说之见解，（基本权国家保护义务）系指国家负有保护其国民之法益及宪法上所承认之制度的义务，特别是指国家负有保护国民之生命和健康、自由及财产等之义务。”2［德］克理斯提安·史塔克：《基本权利之保护义务》，载李建良：《宪法理论与实践》（一），李建良译，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第103页。简言之，即国家负有采取积极措施以确保公民在实现其基本权利的过程中免受国家以外的第三人侵害的义务。通过实务与学说的合作，基本权国家保护义务已成为高度发展的概念。

就我国法治建设与发展而言，随着改革开放的不断深入，以往国家与社会高度一体的状态逐渐改变，基本权利的侵害主体由单纯的国家过渡到国家与私人并存，甚至后者所占的比重越来越大。由于我国现行宪法制定时并未刻意将国家侵犯与私人侵害加以区分，基本权国家保护义务的研究亟须提上日程。不过国内既有的研究并没有对其理论基础与体系结构进行细致分析，无论就其发展历程、教义学根据、构成要件、法律效果以及实践面向等的探讨与研究，均相当匮乏与贫瘠。国家保护义务的范围何在，国家未履行保护义务时的法律后果如何，国家以保护之名所采取的干预手段如何获得正当性，国家能否以保护公民基本权利为由，采取高强度的干预手段，以及自由与安全应如何平衡等问题都需要我们做出回应。

鉴于基本权国家保护义务命题在德国已形成了一个内容丰沛的学术场域，故而本文首先以德国联邦宪法法院的典型判决与主要学说为基础，梳理出保护义务的论证脉络；其次，从学理上剖析其理论基础与论证体系，明确其基本内涵、构成要件与法律性质；再次，通过探讨规范实践面向基本权国家保护义务课予不同权力机构的形态差异，讨论其实现路径；最后，则对基本权国家保护义务在我国的理论建构与实务定位进行初步论证，主张经由立宪主义脉络的解释、宪法变迁理论的适用和宪法教义学层面对保护义务的论述，思考保护义务概念本土化建构的可能性，并就其在我国的适用与限缩、制度化安排与具体化操作等提出可行性建议。

一、基本权国家保护义务的建构与发展

基本权国家保护义务并不存在于德国基本法当中，而是由联邦宪法法院通过一系列判决建构与发展起来的。为了获得该理论的整体样貌，我们有必要从联邦宪法法院的相关判决入手，梳理出其具体的论证脉络。

（一）德国联邦宪法法院关于基本权国家保护义务的典型判决

关于保护义务，德国联邦宪法法院积累了相当多的案例，主要是围绕基本法第2条第2款的生命与身体不受侵害权和第1条第1款的人性尊严规定展开。本文大致以时间为序，选取开创时期的第一次堕胎案判决、说明司法与立法权限分际的施莱尔绑架案判决、阐释立法者改善义务的航空噪声污染案判决、引入“不足禁止”的第二次堕胎案判决以及围绕人性尊严展开激烈争论的航空安全法案判决等进行分析，以便说明保护义务的内涵演变。至于其他相关案例，暂不做专题考察。

1. 第一次堕胎案判决3BVerfGE 39, 1. 关于本案的有关中文资料，可参见《第一次堕胎判决》，陈征译，载张翔主编：《德国宪法案例选释：基本权利总论》（第1辑），法律出版社2012年版，第144—158页。

1974年6月18日德国刑法第五修正案将堕胎罪的违法阻却事由，从仅限于妇女在紧急情况下，放宽为怀孕开始的12周内经医生所实施的堕胎行为，即所谓“期限规定”。193名联邦议会议员和巴登—符腾堡等州政府认为“期限规定”违反了基本法，向联邦宪法法院提起规范审查。联邦宪法法院首先揭示基本法所保护的生命权主体资格并非始于出生，而是包括子宫内孕育的生命；4联邦宪法法院认为自胚胎着床第14日起，生命就是一个持续发展的过程，无法将孕育阶段割裂开来。BVerfGE 39, 1 (37 f.)。其次，宪法法院认为凡是存活的人便享有基本法第1条第1款规定的人的尊严；再者，联邦宪法法院重申了其在吕特案（Lüth Urteil）中对于基本权具有客观价值秩序的主张，认为从中可以推导出国家对未出生生命的保护义务；5在1958年的吕特案判决中，联邦宪法法院认为，基本权除了防御权功能之外还蕴含着客观法功能或客观价值秩序，即“旨在通过强化基本权的作用效果，完成一种客观价值秩序的建构，这种价值系统，就是将个人人格的自由发展和尊严作为社会共同体的核心，并使其适用于所有法律领域”。BVerfGE 7, 198 (205)。最后，当基本权发生冲突时，国家便基于其所负的保护义务进行价值权衡。具体到本案，禁止堕胎行为涉及孕妇的一般人格权与个人自决权，与胎儿的生命权相比，应对前者进行限缩。因此，联邦宪法法院宣告“期限规定”违宪。至于国家如何履行保护义务，则属于立法者的“形成自由”，违宪审查不应介入该领域。不过，对立法者所采取的措施是否达成有效保护一事，联邦宪法法院可以进行审查。

2. 施莱尔（Schleyer）绑架案判决6BVerfGE 46, 160.

1977年9月，恐怖组织红军旅（Rote Armee Fraktion）绑架了德国雇主联合会主席施莱尔（Hanns-Martin Schleyer），要挟联邦政府释放该组织的头目。联邦总理施密特担心将恐怖分子释放后可能引发新的恐怖行动，故而并未做出让步。施莱尔之子向联邦宪法法院提起宪法诉愿，请求宪法法院命令联邦政府答应红军旅的条件。在该案中，联邦宪法法院重申了国家对生命权负有保护义务的宗旨，不过，这一义务并非仅针对个人，而是全体公民。考虑到释放恐怖分子对其他社会大众可能造成高度危险，势必与基本法第2条第2款个人生命权的保护形成冲突。至于采取何种措施有效落实保护义务，联邦宪法法院认为自己无法取代主管国家机关即联邦政府做出决定，而应由后者进行判断。除非根据具体情况必须采取某种特定方式才能尽到保护义务时，后者的裁量空间才可能缩小。7BVerfGE 46, 160 (163).因此，联邦宪法法院驳回了施莱尔之子的请求。

3.航空噪声污染案判决8BVerfGE 56, 54.

航空噪声污染对人的身心健康造成严重影响，自20世纪60年代起，德国陆续制定了噪声适航标准规范及其相应细则。两名居住于杜塞尔多夫机场附近的居民提起宪法诉愿，认为随着旅客人数的攀升和新型客机的引进，既有的法律规定已不足以有效防治噪声污染，希望宪法法院命令国家采取更进一步的措施。联邦宪法法院认为，针对航空噪声污染，立法者需采取相应的保护措施，这属于国家保护义务的范畴。9BVerfGE 56, 54 (77 f.).而在立法者已进行了相关立法的前提下，审查重点在于是否存在因科技发展而未及时修订规范所导致的未履行国家保护义务。保护义务的履行涉及复杂的事实评估与利益衡量，具体措施的类型和方式的选择权应归属于立法机关。本案中，立法机关已就航空事业迅速发展后所可能引发的噪声污染采取了措施，即制定或修订了相关规范，并未怠于履行改善义务，故而对该诉愿不予支持。

4.第二次堕胎案判决10BVerfGE 88, 203.关于本案的有关中文资料，可参见《第二次堕胎判决》，陈征译，载张翔主编：《德国宪法案例选释：基本权利总论》（第1辑），法律出版社2012年版，第159—183页。

第一次堕胎案判决之后，德国对刑法进行了修订，以列举的方式规定了包含医学、优生学、犯罪学和紧急情况等在内的合法堕胎事由。1992年通过的孕妇与家庭扶助法将非违法堕胎纳入健康保险，并修订刑法，针对孕妇在怀孕12周内所实施的堕胎行为原则上予以处罚，但在特定紧急情况下，如果孕妇已依法接受咨询，并由医生出具适合堕胎的书面证明，则该堕胎行为不违法。针对紧急情况的堕胎规定，巴伐利亚州与联邦众议院向联邦宪法法院提起抽象规范审查。联邦宪法法院重申对未出生生命的保护属于国家保护义务范畴，立法者必须在原则上禁止堕胎。11［德］克劳斯·施特恩：《基本权保护义务之功能——法学上的一大发现》，蔡宗珍译，载《月旦法学杂志》2009年第175 期。联邦宪法法院以相当严格的标准检讨了保护措施是否能够达成目的，认为立法者需要注意保护之不足禁止原则（Untermaßverbot），即所采取的措施应足以“使孕育中的生命免受那些阻止分娩意愿的、源于孕妇家庭和其他社会环境影响的当前以及未来可预见的现实生活条件的危险”。12BVerfGE 88, 203 (253).因此，在全部怀孕期间所进行的堕胎，原则上均应视为不法并予以禁止。基于紧急情况的特定事由，仍可使孕妇免除分娩义务，至于特定事由的认定则属于立法者的权限。为了确保允许堕胎的例外性质，紧急情况的界定必须与医学、优生学或犯罪学上的堕胎事由具备同等重大的程度，以至于无法期待孕妇继续怀胎，而怀孕12周内接受咨询所进行的堕胎阻却违法的规范并未对此做出明确界定，与基本法相抵触而无效。至于将阻却违法的堕胎纳入健康保险，并未与基本法抵触，但对尚未确定是否合法的堕胎行为，与对未出生生命的保护义务相违背，国家不得为其提供给付。13BVerfGE 88, 203 (309 ff.).

5.航空安全法案判决14BVerfGE 115, 118.关于本案的有关中文资料，可参见《航空安全法案》，李忠夏译，载张翔主编：《德国宪法案例选释：基本权利总论》（第1辑），法律出版社2012年版，第237—263页。

随着国际反恐形势的日益严峻，德国在2004年制定了航空安全法，并于次年进行了修订。该法修订后的第14条第3款授权联邦国防部长在民航客机被劫持用来杀害生命而无其他有效防免手段时，可以将飞机击落。六位公民向联邦宪法法院提起宪法诉愿，认为基于私人与职业原因他们经常搭乘飞机，该修正案侵害了其尊严和生命权。联邦宪法法院认为，人的生命权贯穿于生命存在直至死亡的全过程，但在某种程度上仍可被限制，限制生命权必须在人性尊严的保障下进行检讨：一方面，国家不得违反人性尊严而采取干预生命权的措施；另一方面，国家负有尽可能促进并保护个人生命，特别是采取积极措施防止其遭受来自第三人的不法侵害的义务。15BVerfGE 115, 118 (152).具体到本案，机上人员除了被犯罪分子支配成为用以攻击的客体外，国家依修正案所采取的行动也会将其视为用以拯救他人的工具，这是有违人性尊严的行为。联邦宪法法院认为也无法通过国家对那些将受到以航空器为手段进行恐怖攻击威胁的人所承担的保护义务而正当化该条款。16BVerfGE 115,118(153f.).因此，该修正案被宣告违宪。至于在无法采取击落航空器作为保护手段的情况下如何实现保护义务，联邦宪法法院认为仍应交由国家机关视其权责自行决定。

（二）基本权国家保护义务的论证脉络与宪法基础剖析

作为一个由联邦宪法法院发展出来并作为违宪审查依据的概念，基本权国家保护义务并不存在于基本法当中，那么，如何赋予其以宪法层级的规范地位便成为首要解决的问题。但迄今为止，联邦宪法法院的论证基础摇摆不定，尚未形成稳定论述模式，演绎结果也由于论证脉络选择的不同而呈现出明显的差异。大致而言，联邦宪法法院在实务中主要采取如下三种论证模式：

第一种论证模式是从基本权条款中直接得出保护义务。17需要指出的是，以往对第一次堕胎判决的研究大都认为保护义务仅有人性尊严（或基本权结合人性尊严）和基本权客观价值秩序两种论证模式。不过，是否存在从基本权条款中直接得出保护义务的根据，尚有讨论的空间。笔者倾向于将其视为独立的论证模式。联邦宪法法院在第一次堕胎案判决中认为：“国家负有保护任何人生命的义务，这一要求可以直接从基本法第2条第2款第1句得出。”18BVerfGE 39, 1 (41).类似表述还出现于1977年的终身自由刑案19BVerfGE 45, 187 (254 f.).参见《终身自由刑案》，李忠夏译，载张翔主编：《德国宪法案例选释：基本权利总论》（第1辑），法律出版社2012年版，第201页。和1981年的第二次核电案即“Mülheim-Kärlich”的判决中。20BVerfGE 81, 310 (339).不过，联邦宪法法院并没有对为何选择这一论证模式给出充分的理由。有研究者认为，保护义务存在于个别基本权条款的文义中，21例如，基本法第1条第1款的人性尊严不容侵犯，第4条第1款的信仰及良心自由与宗教和世界观的表达自由，第10条的书信、邮件与通讯秘密以及第13条住所不得侵害等，因条文文义明确，国家负有对其进行积极保护的义务。参见［德］克理斯提安·史塔克：《基本权利之保护义务》，载李建良：《宪法理论与实践》（一），李建良译，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第114—115页。但是，以是否具有保护、不容侵犯或不得侵害等文义为标准，也在很大程度上限制了保护义务发挥作用的空间，更何况，前述文义是否必然可以解释为保护义务，也存在不同的意见。联邦宪法法院在后续判决中似乎也不再倾向于运用该论证模式。

第二种论证模式是以人性尊严或基本权结合人性尊严作为保护义务的宪法依据。将个别基本权与人性尊严相结合的推导模式首见于施莱尔绑架案。22BVerfGE 46, 160 (164).联邦宪法法院将无法从基本法文义得出的对生命与身体不受侵害的保护义务与人性尊严保护相结合，使前者因涉及后者的核心部分而得以援引基本法。这种论证模式在第二次堕胎案判决中获得更进一步的发展。“基本法课予国家保护包含未出生形态在内的人类生命的义务……这种保护义务的基础在于基本法第1条第1款课予国家负有尊重并保护人性尊严的义务；其保护对象与范围将通过基本法第2条第2款进一步确定。”23BVerfGE 88, 203 (251) .就此，联邦宪法法院确立了稳定的论述基础，并在此后诸多判决中加以适用。但是，联邦宪法法院为何会摒弃最初的基本权客观价值秩序而改为采用人性尊严条款或基本权与人性尊严相结合的形式，迄今还没有明确地说明。24有研究者认为，在有关生命权保护的案例中，法院倾向于直接从人性尊严条款推导出国家保护义务，而在有关财产权或言论、学术自由等案件中，则重视基本权的客观价值秩序。Peter Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten,1996, S. 31.转引自李建良：《基本权利与国家保护义务》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》（第二辑），台湾“中研院”中山人文社会科学研究所2000年版，第68页。不过，这种看法仍停留在经验层面，缺乏学理支持。鉴于人性尊严具有高度的抽象性，如何从具体的基本权条款中区分出尊严的核心领域乃至区分标准应如何建立，便存在相当的争议；而人性尊严与其他基本权相结合，也有导致人性尊严概念过于扩张进而稀释其价值内涵之虞。25参见王进文：《“人的尊严”义疏：理论溯源、规范实践与本土化建构》，载《中国法律评论》2017年第2期。

第三种论证模式是以基本权的客观价值秩序作为保护义务的宪法依据。自吕特案判决以降，基本权的客观价值秩序已获得司法实务与宪法学说的肯认，第一次堕胎案的判决便以此论证国家对未出生生命的保护义务。第二次核电案判决一改第一次核电案以人性尊严条款赋予国家保护义务的论证模式，强调基于基本权的客观价值秩序而产生对生命和身体不受侵害权的保护义务。26BVerfGE 53, 30.航空噪声污染案判决中更强调客观价值秩序适用于所有法律领域。27BVerfGE 56, 54.1991年的禁止夜间工作案中，联邦宪法法院认为立法者负有基于基本权的客观内涵而制定相关规范，以避免受雇者因夜间工作而蒙受损害的义务。28BVerfGE 85, 191 (212).可以说，以基本权的客观价值秩序为依据的论证模式逐渐占据了主导地位。但是，客观价值秩序存在滑向“不受控制的主观解释主义”的可能，虽然它不意味着价值理论最终一定沦为解释者的恣意与滥用，但也意味着基本权存在不同解释的可能性，进而使保护义务的论证基础游移不定。29Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 2. Aufl., 2005, SS. 61, 64.

联邦宪法法院的摇摆不定不可避免地受到学界的批判。有研究者认为，基本权保护义务并未在基本权规范中取得充分的立基点，因为从最初以基本权客观价值秩序改为强调人性尊严是一种论述上的断裂。也有研究者认为，将人性尊严导入个别基本权条款，无法说明为何一切保护义务均是从人性尊严条款得出，而以个别基本权为其标的。而从客观法价值秩序得出主观请求权，无法说明为何从基本权的客观法面向中可以得出存在主观权利的结论。只有具备了明确的宪法教义学根据，才能合理地解决基本权国家保护义务取得宪法层级地位的问题。与联邦宪法法院的实务取向不同，鉴于传统上基本权侧重于防御权面向，为了得出明确的保护义务根据，理论界发展出了不同的学说。

第一种是以国家目的理论为基础。该观点以古典社会契约理论为依据，强调国家正当性的基础在于安全功能的确保。当人民以放弃自力救济为代价而选择公力救济时，为了合理化国家垄断权力的事实，便要求国家采取免受来自第三人的侵犯的积极措施。应当承认，该推导模式具有一定的学理依据，但争议在所难免：第一，这属于政治理论的论证，缺乏宪法文本的支持，适用于司法领域的可能性不大；第二，就古典社会契约理论而言，其具体内容存在诸多争议，不同学派的主张差异极大，难以进行具体化与实证化；第三，国家目的在不同历史时期有不同的表现，对基本权的理解也有所差异。因此，不宜以该理论推导出基本权保护义务。30李建良：《基本权利与国家保护义务》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实践》（第二辑），台湾“中研院”中山人文社会科学研究所2000年版，第71—72页。

第二种是以基本权的防御权功能为依据。其基本逻辑是，国家为建构和平秩序而垄断权力，如未能保护个人的基本权利免受私人的侵害，即属于一种不作为形式的干预，受害者的损害等同于国家允许的加害，故而可适用基本权的防御功能。31Dietrich Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1985, S. 102 ff.不过，这种见解使国家采取积极措施的保护义务与不得进行侵害行为的消极义务之区别消失，从方法论和论证逻辑角度也难以自洽，因而备受批判。

第三种是从基本权的双重性质进行推导。这属于法律解释的方法论层面的尝试。具体而言，基本法第1条第3款“下列基本权利拘束立法、行政及司法而为直接有效之权利”只是表明基本权并不直接对国家以外的第三人产生效力，而“如何”对国家权力形成拘束，并没有明确规定。因此，基本权不应仅限于防御权面向的理解，也含有提供保护义务的可能。防御权面向之所以主导了基本权的适用，无非是因历史发展所致，历史解释也可能成为论证保护义务的突破点——在现代社会中，国家权力作为限制自由的角色定位已渐趋模糊，私人侵害对自由威胁的比重上升，国家采取积极措施以保护自由和安全应获得更多关注。32Günter Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003,S. 160.就历史解释而言，防御功能与保护义务的双重面向构成了对基本权的完整理解。

通过对德国联邦宪法法院判决的整理与分析，以及对主要宪法学说的检讨与剖析，我们可以发现，虽然晚近以来，基本权国家保护义务之论证基础在基本权客观法内涵与人性尊严之间游移，似以选用结合人性尊严条款的推导模式较为适宜，但考虑到人性尊严在其他国家未必有如德国基本法那样的位阶，况且基本权的尊严核心如何探求也是一大难题，33关于人性尊严在不同国家的宪法价值位阶以及我国宪法秩序下的规范建构，可参见王进文：《“人的尊严”之疏释与展开——历史渊源、比较分析与法律适用》，载《人权研究》（2019年第21卷），社会科学文献出版社2019年版，第120页。因此比较而言，基本权双重性质理论是更具可行性的推论模式。而基本权确实具有双重的保护面向，无论是对国家干预的防御，还是对私人侵害的保护，都足以成为保护义务的宪法依据。

二、基本权国家保护义务的规范内涵与地位

经由前述梳理与辨析，我们初步确定了保护义务的宪法教义学基础。那么，作为一个具有实践品性的概念，保护义务的内涵是什么？适用范围何在？当国家未履行该义务时，个人是否享有向国家请求保护的权利？

（一）基本权保护义务的基础结构与规范体系

1.基本权三角关系

基本权的防御权功能旨在抵御来自国家的过当干预。对个人而言，国家扮演着“基本权之敌”的角色。而在保护义务中，一方是私人侵害的受害者，另一方则是国家以外的私人加害者，国家从基本权之敌转变为基本权的保护者，对基本权主体之间互相冲突的利益进行调和。在保护受害者免受加害者的侵害时，国家采取的保护措施可能与加害者或无关的第三人的防御权产生冲突，后者依据其基本权的防御权功能抵抗来自国家的干预，这就形成了“受害者—国家—加害者”的“基本权三角关系”。在基本权三角关系中，保护义务并没有赋予受害者对加害者进行直接的权利主张，而是通过国家制定和执行相关规范进行有效保护。所以，保护义务所指涉的相对人仅限于国家，国家与受害者形成了公法上的给付关系。

基本权保护义务针对的是国家以外的第三人所引发的危害，那么，诸如地震、疾病等自然灾害是否属于其保护范围呢？笔者认为，对该问题的回答需要回到基本权保护义务的原旨。虽然国家负有针对自然灾害的防护与救助义务，基本权主体有权要求国家采取各种措施应对自然灾害以保障其生存权益，国家也负有针对自然灾害的防护与救助义务，但从性质上讲，这是典型的社会权主张，属于国家积极的给付义务范畴，未必引发基本权保护义务的适用，因为保护义务的产生需要具备基本权冲突和私人过度侵害的要件。当然，如果自然灾害的发生与个人的作为或不作为有关，则另当别论。将自然灾害归入侵害主体是对保护义务的误读，将牵涉到保护义务架构的质变。

2.基本权保护义务的法益类型

基本权国家保护义务最初是以生命与身体完整性为核心的，之后逐渐拓展到财产权、个人名誉与个人信息安全、人身自由、居住自由以及职业自由等自由权类型。由于各基本权的保护范围与作用样态不同，如果对所有基本权提供毫无差别的积极保护，便可能造成保护义务的滥用。因此，辨析各种基本权所内涵的利益与保护需求，便成为该问题的关键所在。例如，生命权的概念与内涵较为明确，其完整性很少存在需要与其他基本权法益进行平衡的紧张关系；但是，包括财产权在内的其他基本权发生冲突时的法益的权衡与价值位阶的判断便复杂得多。

虽然无论采取基本权客观法内涵还是援引人性尊严条款，均能使各基本权的法益普遍地受到保障，但基于论证脉络的差异，不同基本权中保护义务适用的范围也明显不同。自前者而言，个别基本权法益受保护义务保障的范围与防御权大致相当；就后者而论，并不意味着任何对基本权法益所产生的不法干预均足以引起保护义务的适用，而应视是否已危及人性尊严的核心领域而定。显然，后者对基本权法益保护范畴更为限缩。

3.危险源与不法干预

保护义务的成立以个案中存在基本权冲突为前提。不过，这只是保护义务的必要条件，还应进一步判断基本权冲突中的危险是否符合法定条件的危险源与不法干预的存在。

可以明确的是，国家不可能成为危险源，因为由国家引发的基本权损害可以通过基本权的防御权功能进行救济。自第一次堕胎案判决开始，保护义务防范的对象便被界定为国家以外第三人的不法干预。综观德国联邦宪法法院的历次判决，从第一次堕胎案判决的胎儿母亲，到施莱尔绑架案与航空安全法案中的外国恐怖分子，以及化学武器贮藏案中的外国政府，保护义务的防范对象呈现出不断扩张趋势。保护义务既然以保护基本权法益的完整性为目的，本文倾向于采取较为宽泛的认定标准，即一旦形成了基本权的三角关系，凡国家以外的第三人所生成的危害均应属于保护义务所应规制的对象，至于是否外国人或外国政府则在所不问。

在已有的实务或学说见解中，基本权保护义务所防范的危险源都是“人的行为”，但自然灾害也会对个人的生命与身体造成严重威胁，是否将其纳入保护义务体系争议颇多。肯定者基于对基本权法益提供完整保障的预设，主张将自然灾害纳入，以便形成对基本权无漏洞的保护。34参见李建良：《基本权利与国家保护义务》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》（第二辑），台湾“中研院”中山人文社会科学研究所2000年版，第88页。当然，持肯定说的研究者也注意到了自然灾害与人为危害的差异，主张国家在履行保护的具体措施时所受的限制也应有所不同，即当国家以干预手段介入人为危害时，应受到诸如比例原则与法律保留等的限制，而面对自然灾害时，则无须受到类似的拘束。否定说认为自然灾害中既不存在基本权冲突，也没有可供归责的行为人，无适用保护义务的可能。35Wolferam Cremer, Freiheitsgrundrechte, 2003, S. 268; Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 5.Aufl., 2008,S. 35.本文倾向于采取限缩主义的立场，即排除自然灾害在保护义务中的适用。基于基本权法益保障完整性的考虑，一方面，如果可能发生的危害类型已经具有相应的保护手段，自然没有必要扩张另一个概念或保护体系，否则不仅会使不同概念之间的界限模糊，也会造成单一概念内涵的稀释乃至被架空；另一方面，如果将自然灾害纳入其中，则区分基本权的防御功能与保护义务之必要性便产生疑问，也会使基本权三角关系名存实亡。故而，不宜也不应武断地将保护义务的防范标的扩张到自然灾害领域。

（二）保护义务与保护请求权

国家消极未履行其保护义务时，个人是否享有向国家请求保护的主观权利，德国联邦宪法法院对此显得游移不定。36例如，在施莱尔案和航空噪声污染案中，联邦宪法法院对相关宪法诉愿均予以受理，程序上已然隐含了主观请求权的可能。但是，从第二次堕胎案判决起，对该问题便不再做明确表示。在1995年的驾车酒精浓度限值裁定案中，对诉愿人主张的立法者怠于立法而违反保护生命、身体与人性尊严的义务的诉愿，法院是以“显无理由”而非“程序不合法”予以驳回的。参见李建良：《基本权利与国家保护义务》，载李建良、简资修主编：《宪法解释之理论与实务》（第二辑），台湾“中研院”中山人文社会科学研究所2000年版，第82页。围绕保护义务宪法基础论证模式的不同，针对保护义务请求权存在否定与肯定两种主张。否定说的主要依据是：首先，既然保护义务源自基本权的客观法面向，则将其主观化便无异于一种“突变”，在方法论上存在难以克服的困难；37Christian Starck, Grundrechtliche Schutzpflichten, in: ders., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994,S. 46 (72).其次，司法领域中保护义务主观化导致基本权作用范围的扩张，会使立法者的形成自由受到限缩，并导致法院欠缺明确性与可预测性的适用标准；38Christian Starck, Grundrechtliche Schutzpflichten, in: ders., Praxis der Verfassungsauslegung, 1994, S. 46 (74 f.).最后，如何履行保护义务取决于立法者的政治决定，如果司法者越俎代庖，不仅会使立法者的政治责任模糊化，也会削弱宪法的规范效力与司法的公信力，导致违宪审查的困境，39Rudolf Steinberg, Grundfragen des öffentlichen Nachbarrechts, NJW 1984, 457 (461).甚或有演变为“司法国家”（Jurisdiktionsstaat）的可能。40Ernst-Wolfgang Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznormen. Zur gegenwärtigen Lage der Grundrechtsdogmatik, in:Der Staat 20 (1990), 25.转引自黄舒芃：《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分》，载《政大法律评论》2005年第91期。

肯定说主要来自以基本权客观价值秩序为基础的论证模式。为了使保护义务具备相应的司法救济渠道，该说主张：一是以社会国原则为基础，个别基本权与之相结合所产生的社会基本权具有相应的给付请求权属性，可要求国家对来自第三人的危害进行干预。41Rüdiger Breuer, Grundrechte als Anspruchsnormen, in: Bachof/Heigl/Redeker (Hrsg.), Festgabe aus Anlaß des 25jährigen Bestehens des Bundesverwaltungsgerichts, 1978, S. 89 (89 ff.).不过该说颇受质疑，因为基本权的给付功能与保护请求权存在明显的差异。42Horst Dreier, in: ders. (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, Bd. I, 2 Aufl., 2004, Vorb. Rn. 89.二是将对保护义务的侵害视为对基本权的侵害。43Günter Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003, S. 239 f.不过，其缺陷十分明显，将保护义务作为防御权的下位概念，缺乏严密的论证。三是将基本权视为法律原则而非规则，以便赋予保护义务相应的主观权利。不过，即便认同基本权的原则属性，径直赋予其保护请求权，不但缺乏实证法上的支持，推导过程也过于断裂，原则与规则的差别尚不足以支持该观点。44Peter Unruh, Zur Dogmatik der grundrechtlichen Schutzpflichten, 1996, S. 63.

本文倾向于支持保护义务请求权的主张。“造成毒性的不是物质本身，而是剂量”，45Josef Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 9, 3. Aufl., 2011, § 191 Rn. 169。转引自杨承烨：《论国家之基本权保护义务——以德国宪法法学之发展为中心》，台湾大学2015年硕士学位论文，第267页。针对国家的（立法）不作为，症结在于具体的操作，核心在于司法自制或司法谦抑性的实践。如果我们承认防御权是基本权利最原始和最核心的功能，46张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第225页。保护义务在国家义务体系中具有补充性的非核心地位的话，基本权仍是以确保公民的自由免受公权力侵扰为主要目的，则并不会因承认保护义务请求权而使其特征有所减损。一方面，考虑到本文前述将保护义务的宪法基础定位于基本权的双重面向，赋予其保护请求权并不突兀；另一方面，着眼于本文后续之本土化建构的议题，承认保护义务请求权，既可以与基本权保障顺利接榫，也可以将保护义务扩展至所有基本权条款，确保基本权法益的完整性。

三、保护义务的实践面向及争议问题

保护义务要求国家以积极作为的姿态介入私人生活，但国家并不能任意选择履行的方式或手段，而应受制于具体国家机关自身的权限和宪法整体性权力划分——前者要求不同国家机关应避免权力运行的冲突，后者则是对国家行为的合宪性要求。保护义务的初衷在于确保受害者自由领域的安全，这就决定了保护义务的实现应以事前预防为主轴，司法机关也大都将其委托给立法者的预先决断。

（一）不同国家机关履行保护义务的差异

在自身权限和宪法整体性权力划分的双重限制下，不同国家机关对保护义务的履行具有相当程度的裁量空间。由于行政权对保护义务的实现而言，是将既有法律规范转换为具体行政行为，权限分际明确，争议不大，下文便着重对立法者与司法者履行保护义务的情况进行考察。

1. 立法者作为实现保护义务的优先承担者

立法者对保护义务的履行负有首要责任，是实现保护义务的优先承担者。只有通过立法权的转化，制定相关规范，才能做到“有法可依”。而如何将保护义务转化为实证法律规范，立法者拥有广泛的判断、评估与形塑空间。就具体措施或手段的选择而言，立法者所采取的基本权干预必须受到法律保留（当然也包括宪法保留）原则的拘束，以确保其合宪性与合法性。此外，干预手段的行使必然要求适用比例原则这一公法中的帝王条款——只有在对所欲保护的基本权法益和干预手段进行比例原则的审查之后，才能对相冲突的法益进行权衡，进而建构出具体的保护模式。

需要指出的是，在履行保护义务时，立法者必须注意危害类型与保护需求之间的关联程度。在科技迅速发展的今天，科技发展所隐含的危险/风险具有高度不确定性，立法者无法对其准确判断，完全放任或全然禁止均不可行，只能制定暂时性的规范，这就决定了立法者需要对基本权提供动态的保护，即不宜采取有可能导致紧急或特殊情况下产生规范漏洞或空白的刚性而僵化的架构。一旦因情事变更以至于出现低于不足禁止的情况时，立法者便应承担起相应的改善义务，积极进行规范漏洞的填补或续造，以及新规范的制定。47事实上，在航空噪音案的判决中，联邦宪法法院便强调立法者在情势变更时负有提供充分的安全保障的改善义务。BVerfGE 56, 54 (78 f.)。在第二次堕胎案的判决中，联邦宪法法院更是直接陈述：“如果个别法律经过充分时间的观察，已证实无法提供具有宪法效力层次的保护时，为了消弭其缺失并确保能够提供符合不足禁止要求的保护，立法者便负有更正或补充既有规范的（更正或改善）义务。”BVerfGE 88, 203 (309).

立法者对以何种方式和何种程度履行改善义务才符合要求仍享有形成自由。那么，应如何判断立法者的不作为已对改善义务造成侵害呢？笔者认为，应以明显性为依据，即除非立法者的不作为已明显地违反了基本权法益，否则仅具有需要改善处理的事实，并不必然导致改善义务的产生。基于基本权动态保护的要求，立法者应追踪相关危险/风险情况的变化，及时评估既有规范是否提供了有效保护，并适时进行修订。48BVerfGE 56, 54 (78 f.).

2.司法者对保护义务的末端管控

司法者承担对履行保护义务的行为进行事后审查的任务，即所谓的末端管控。由于对既有规范的理解与适用需要考虑到个案所涉及的基本权法益的保护需求，进而调节基本权之间的冲突，这与基本权第三人效力类似，因此，本文有必要对两者之间的关联性略作辨析。

基本权第三人效力主张将基本权条款适用于私人法律关系，避免在私法自治之下个人因受制于他人的社会地位与实力而导致自身尊严与人格权等面临侵害，以维系私人领域的完整性。49关于第三人效力理论的基本介绍，参见陈新民：《宪法基本权利及对第三者效力之理论》，载陈新民：《德国公法学基础理论》（上卷），法律出版社2010年版，第330—386页。许瑞超：《德国基本权利第三人效力的整全性解读》，载《苏州大学学报》（法学版）2017年第1期。黄宇骁：《论宪法基本权利对第三人无效力》，载《清华法学》2018年第3期。第三人效力向来有直接适用与间接适用之争——前者主张将基本权条款直接介入私人契约关系中，后者则主张将基本权条款的价值决定转换为实定法，在适用时通过各种法律关系加以呈现。目前多数学说并未承认基本权对第三人的直接效力，私人之间仅能通过间接第三人效力在实定法中转化而发挥影响。由此可见，基本权保护义务与基本权第三人效力均聚焦于协调与平衡私人之间的基本权冲突，确保基本权法益免受他人危害。两者的不同之处在于，基本权第三人效力是将基本权条款作为解释个别法规范或宣告其无效的依据，而保护义务则是课予立法者应采取积极保护措施的责任。在基本权三角关系中，加害者与受害者的义务人均指向国家，私人之间的法律关系便形成空缺，适足成为第三人效力发挥效力的场域。

虽然两者在实际运作中会产生重叠，但第三人效力旨在解决法官可否以及在何种范围内将基本权适用于私人关系，关键点在于确认加害者的行动自由与受害者的基本权冲突时的界限，其目的在于以符合基本权条款所默认的价值决定对个案所涉及的法律规范进行解释和适用，而个案中的基本权冲突不必然具备不法侵害性或危险防御。由此可见，第三人效力的构成显然与保护义务有别，二者是独立的概念。50有研究者认为基本权利第三人效力不过是国家保护义务的一种适用情况。参见张翔：《基本权利的规范建构》，法律出版社2017年版，第238页。对此，笔者持保留态度。

（二）保护义务的合宪性审查

保护义务课予立法者采取积极保护措施的责任，相应地，对保护义务的侵害既可能发生在国家积极干预基本权的领域，也可能产生于国家未对基本权进行干预的情形。这便涉及保护义务合宪性审查中的过度禁止与不足禁止、审查密度以及违宪审查者对保护义务履行的要求等问题。

1. 过度禁止与不足禁止

保护义务课予国家采取积极的行为，便必然蕴含着应合乎某种程度的最低要求。自第一次堕胎案判决以降，德国联邦宪法法院就如何有效履行保护义务问题给予了立法权近乎无限权衡的空间。不过，在第二次堕胎案判决中，联邦宪法法院首次明确提出了不足禁止原则，作为有效履行保护义务的最低限度。大致而言，不足禁止指的是国家在履行保护义务时，在宪法上有不得逾越的最低要求，以确保所采取的保护手段的妥适与有效——“为了履行保护义务，国家必须在规范和事实两方面采取充分的措施，并在考虑冲突法益的情况下使其措施能够达到提供适当且有效保护的目的，即保护不足之禁止……不足禁止的必要之处在于充分考虑相冲突法益的适当保护，关键在于确保所采取措施的有效性。立法者所采取的措施必须在审慎的事实调查与合理的评估基础上达到适当且有效的保护。”51BVerfGE 88, 203 (254).

由于不足禁止原则的引入，立法者一方面不得过当干预加害者的自由，即过度禁止；另一方面对受害者所提供的保护不得低于一定程度，保护措施的选择空间便限缩于两者之间。但不足禁止与过度禁止存在同质说与异质说的争论。同质说主要着眼于基本权三角关系的考察，认为司法者在保护义务的履行过程中扮演的便是平衡冲突双方利益的角色，双方利益即为两侧砝码，而非最低与最高标准的关系。运用比例原则足以判断干预措施是否过当侵害他人基本权或保护措施能否有效保护基本权，不足禁止没有单独界定的必要。52Karl-Eberhard Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot?, DVBl. 1993, 982 (983).异质说则认为两者具有不同的检验标准。过度禁止的审查立基于实体法规范的框架，而不足禁止则游离于实体法之外，诉诸宪法价值所指引的方向——“过度禁止仅关注立法者是否就其所设定的规范目的采取符合比例原则的手段予以实现，至于目的的实现与手段的使用是否源自宪法的要求，则并非过度禁止所能处理。过度禁止并未给予不足禁止任何审查的先例”。53Johannes Dietlein, Das Untermaßverbot, ZG 1995 , 131 (138).

本文认为，不足禁止应具有独立的地位。首先，过度禁止所着眼的是立法者已采取保护措施尤其是以干预手段的保护措施的情况，无法涵盖立法者应采取而尚未采取有效保护措施的情况；其次，过度禁止的审查对象仅限于国家的干预措施，而不足禁止则不以此为限；最后，判断过度禁止，视个别具体干预措施是否符合比例原则为已足，而不足禁止则着眼于整体法秩序中的保护措施的综合审视。综上可见，过度禁止的审查范畴具有相当的局限性，承认不足禁止的独立性更有利于实现对基本权法益的完整保护。54德国联邦宪法法院对不足禁止的论述过于模糊，仅能结合个案所涉及的法益类型与危险情况等要素综合判断之后才能确定。但是，法院在进行合宪性审查时，如果实证法规范中并不含有保护义务解释的可能性，则可认定保护义务受到侵害，立法者应承担起改善义务。

2.保护义务的审查密度

由于保护义务高度仰赖个案的特殊性，德国联邦宪法法院对其之适用尚停留在实验性阶段，对审查密度有所保留，在实践中也缺乏一以贯之的审查标准。如何确定保护义务的审查密度，特别是如何才能不与不足禁止相抵触，尚缺乏教义学的根据。对此，学界进行了积极的探讨。

史塔克尝试确立若干标准，作为司法审查的准据：第一，保护功能不能因为如何保护的问题无法解决而有所减损；第二，立法者并没有提供最适当保护的义务，否则保护要求将被提高，进而使如何保护问题完全受到宪法法院审查；第三，保护义务必须遵守法治国原则，对基本权的干预必须有法律上的根据；第四，立法者履行保护义务应受到比例原则的拘束。55［德］克理斯提安·史塔克：《基本权利之保护义务》，载李建良：《宪法理论与实践》（一），李建良译，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第144页。柯林斯（Günter Krings）则试图从比例原则的审查步骤出发对不足禁止做出修正与补充适用：就适当性而言，除非国家全然不作为，或者个别国家措施无益于保护目的之实现甚至有害时，否则便不宜认定与不足禁止相抵触；就必要性而言，不足禁止旨在寻求最佳的干预强度，如果立法者没有选择较为有效的保护手段，即便没有对加害者的法益形成较强烈的干预，仍可认定与不足禁止相抵触；就均衡性而言，对具体保护手段是否充足的判断，除了需要在保护义务三角关系中对加害者与受害者各自利益进行权衡，还应将所涉及的公共利益纳入考虑，以分辨其价值位阶。56Günter Krings, Grund und Grenzen grundrechtlicher Schutzansprüche, 2003, S. 302 f.

本文认为，前述两种主张仍具有操作上的不确定性。作为具有高度评价性的价值决断，不足禁止必然使违宪审查的操作难以把握。57参见李建良：《论宪法上保护义务与保护请求权之关系》，载李建良：《人权思维的承与变——宪法理论与实践》（四），台湾新学林出版股份有限公司2011年版，第197—198页。鉴于个案所涉及的基本权类型与危险情况错综复杂，对以将来的适用为导向的义务履行，规范制定时的适当性与有效性往往无法预先确定，应视相关机关在其裁量范围内所作的决定而论，宜以明显性审查为基准，并与危险类型、程度与规模等要素进行综合衡量。

3. 违宪审查对保护义务履行的要求

当司法者认定国家机关的具体作为或不作为已侵害保护义务时，应如何要求国家机关特别是立法者尽其保护义务呢？虽然从理论上讲，司法者可对如何有效履行保护义务径行裁决，但由于其“法适用”而非“法制定”的定位，该问题仍存在巨大的探讨空间。58虽然联邦宪法法院可以对国家机关如何有效履行保护义务径行裁决，但其自身作为不无争议的“第四权”的存在，会对既有国家权力体系造成极大的冲击，争议由此产生。参见黄舒芃：《宪法解释的“法适用”性格》，载《政大法律评论》2004年第81期。

基于司法自制原则或司法谦抑主义，司法者应对立法者的形成自由予以尊重，这势必影响到其对保护义务履行问题的处理。例如，有观点认为，司法者仅限于宣告立法者应履行保护义务，至于如何保护，则属于立法者的权限。即便法院对已有的法律规范因未达到保护义务而宣告违宪，也并不意味着可以具体决定国家机关应采取哪种保护手段。因为达成保护义务的手段具有多样性，难以确定哪种具有最佳效果，在涉及科技风险防范的保护义务中表现得尤其明显，确定履行程度与内涵标准的任务只能留给立法者。当然，立法者做出了保护措施之后，法院仍可以审查是否符合保护请求权的要求。59［德］克理斯提安·史塔克：《基本权利之保护义务》，载李建良：《宪法理论与实践》（一），李建良译，台湾学林文化出版有限公司1999年版，第130页。

事实上，除了两次堕胎案因涉及生命权这种不可替代性的基本权而明确要求立法者应以刑法手段进行保护之外，联邦宪法法院极少对立法者应如何履行保护义务做出具体明确的指示。即便在面临着拯救人质生命的施莱尔绑架案中，联邦宪法法院仍坚持认为应由有权国家机关做出决断；在航空安全法案中，虽然宣告击落民航客机的保护措施违宪，联邦宪法法院仍将具体应采取哪种手段进行保护的问题留给立法者。这也解释了为何即便是在违宪审查中，司法者也往往只是做出方针性或纲领性的指示，不会侵夺立法权的形成自由。

四、基本权国家保护义务在我国的理论建构与实务定位

通过对相关实务与学说的介绍与剖析，本文大致厘清了保护义务的轮廓，并就其衍生出的争议表达了立场。具体到我国，鉴于现阶段基本权的侵害主体已由单纯的国家权力过渡到国家权力与私人并存，且后者比重与日俱增；科技风险和社会生活日趋复杂化所衍生出来的危险与日俱增，立法不作为（空白）与立法滞后并存，国家必然应承担起积极地塑造自由安全环境的责任。那么，基本权保护义务在我国是否具有（宪法）教义学上的基础，可否援引与建构，制度化安排与具体化操作应如何实践等问题，均需要我们进行探讨。

（一）基本权国家保护义务在我国宪法秩序中的教义学展开

1.宪法规范中的“保护”文义分析

检索我国现行宪法文本可以发现，在文义上使用“保护”或“保障”的条款较为分散，具体而言，含有“保护”的条文为第一章“总纲”中的第8条第3款、第9条第2款、第11条第2款、第12条第2款、第13条第2款、第18条第2款、第21条第1款、第22条第2款、第26条、第32条第1款；第二章“公民的基本权利和义务”中的第36条第3款、第40条第1款、第42条第2款、第48条第2款、第49条第1款、第50条；第三章“国家机构”中的第89条。含有“保障”的条文为第一章“总纲”中的第4条第1款、第7条、第9条第2款、第14条第4款；第二章“公民的基本权利和义务”中的第33条第3款、第44条、第45条第2款；第三章“国家机构”中的第89条。其中，宪法第二章中的第48条第2款“国家保护妇女的权利和利益”和第49条第1款“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定属于基本国策性质。

上述规范的层级与价值位阶不一，是否一概指向基本权国家保护义务以及是否足以构成严密的保护义务体系，笔者认为还需要从我国宪法基本权的表述类型、保护义务自身的规范属性和我国宪法基本权利条款的原旨等三方面做出具体分析。

首先，“自由”与“权利”在我国宪法中大致存在以下四种表述模式，即：（1）“公民/个人有某种自由”；60例如《宪法》第35条、第36条和第47条之规定。（2）“公民/个人有某种权利”；61例如《宪法》第42条第1款、第43条第1款、第45条第1款、第46条第1款、第48条第1款和第139条第1款之规定。（3）“公民/个人的权利或自由应予以保障”；62例如《宪法》第18条第2款之规定。（4）“禁止/不得侵犯/干预某种权利或自由”。63例如《宪法》第10条第4款、第13条第1款、第33条第4款、第36条第2至4款、第37条、第39条、第41条第2款、第49条第4款和第51条之规定。前述含有“保护”与“保障”文义的条款大致可以归入“公民/个人的权利或自由应予以保障”类型。当然，我们不能完全排除前述类型的条款含有基本权利国家保护义务的意旨，但蕴含该意旨的条款毕竟有限，是否意味着其他规范类型的条款不具有该保护义务宗旨，则不无疑问。

其次，保护义务的属性究竟是法律原则还是规则，尚有讨论的必要。前者具有较强的综合性与指导性，要求在各种价值权衡之下尽可能地实现；后者是以“全有或全无的方式”应用于个案当中，一旦构成要件成立，便必须予以实现。虽然保护义务课予国家达成一定的目标，而非要求采取特定的措施或手段，但如果着眼于国家的不作为，为确保基本权法益的完整性，一旦保护义务的构成要件成立时，国家至少应合乎最低限度的保护需求，则具有明显的规则属性。那么，以基本国策推导出对基本权的保护义务，似乎并不具有太强的说服力。

最后，就基本权利条款在我国宪法中的原旨而言，尚无任何证据表明现行宪法借鉴了1949年的德国基本法和20世纪70年代发展起来的保护义务概念。非但如此，我国宪法从来没有成为单纯约束国家权力的基本法，制宪者也没有将国家侵犯与私人侵犯区别开来的自觉，基本权利条款的防御面向尚不显著，遑论抵御私人侵害的保护义务了。

因此，从宪法的文义解释出发，似乎难以获得保护义务存在的依据。然而，我国宪法中基本权条款的表述类型并没有赋予其绝对的防御权面向的当然解释，只是中性地规范公民的基本权受宪法保护，这也意味着基本权条款规范的开放性，为我们发展出系统化的保护义务提供了充足的解释空间。

2. 保护义务宪法教义学基础的建构

基本权国家保护义务具有历史性、开放性与实践性的特征，其教义学基础得益于适宜的宪法解释的填充。通过对我国宪法相关条款的解释，可以为保护义务在我国的发展提供坚实的教义学基础。笔者试检讨如下：

（1）“国家尊重和保障人权”。人的尊严在我国宪法中并不像德国基本法那样被赋予最高价值和最基本原则的地位，也无法通过辐射效力使保护义务普遍化。比较而言，我国《宪法》第23条第3款“国家尊重和保障人权”的规定适足担当其任。当然，该条款虽然为保护义务的履行提供了解释空间，但从列举主义的立法原则而言，人权条款似乎表述为一种具体权利，以之为基础的保护义务是否扩展到其他基本权利便不无疑问；而人权与其他基本权利的互换需要长期的过程，在宪法尚未进入司法领域的情况下，其发挥功能的空间无疑受到巨大的限制，有可能导致保护义务成为无法操作的概念。64参见韩大元：《宪法文本中“人权条款”的规范分析》，载《法学》2004年第4期。

（2）宪法基本权利限制条款。《宪法》第51条被视为宪法基本权利的限制条款。从不得损害其他公民合法的自由和权利出发，可以确立国家在必要范围内以法律的形式限制公民的自由和权利，进而间接得出本规定具有保护他人自由和权利的特性。65关于此点，可参见王进文：《宪法基本权利限制条款权利保障功能之解释与适用》，载《华东政法大学学报》2018年第5期。同时，我们应注意到的是，仅从该条款出发得出保护义务的宪法教义学基础尚显不足，因为即便采取扩张解释，也只能作为国家限制公民基本权利的正当化事由，无法进一步得出国家需要采取一定积极行为的义务。

（3）基本国策条款。从我国宪法中的“国家保护妇女的权利和利益”和“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”等基本国策条款可以直接得出保护义务。但需要指出的是，无论将基本国策界定为方针条款还是国家目标规定，终究与基本权利有所差别。它虽然可以填充保护义务的内涵，但如果要从中推导出保护义务，则需视具体条款是否具有保护个人免受侵害的意涵而定。就此而言，它面临着保护义务普遍化的问题。

（4）基本权利的双重性质。基本权利的双重性质建构的基本思路在于强化基本权利的效力。目前，基本权利获得保障的程度主要取决于立法机关的判断，个人并不能以自身基本权利受到侵害为由请求司法机关确认违宪，提供救济。而基本权的客观法面向要求国家积极地以行为、程序和制度等方式排除国家以外第三人对个人基本权法益的侵害，保护基本权的完整性。通过宪法解释与司法实践逐步承认基本权利的双重性质，加强我国宪法中基本权利的客观价值秩序面向的功能，渐次填充客观价值秩序的内涵，形成各种客观作用面向，确保基本权利的完整性，将会使其具备更强的法律实效性。

宪法孕育于一个国家持续发展的成长过程之中，宪法解释不能忽略因时代演变与社会变迁所发生的适用问题。我国宪法对基本权条款采取了相当开放的表述方式，我们有理由重新审视基本权作用面向，通过对前述宪法条款的解释，特别是对基本权双重性质持开放性态度，建构起保护义务的教义学基础，以满足维护基本权法益完整性的需要。

（二）保护义务的制度化安排与类型化操作

1.落实立法优先原则

作为保护义务的首要承担者，立法者的责任极为重要。“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”需要加强重点领域立法和推进科学立法。66马怀德：《完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系》，载《人民日报》2017年8月14日。立法者应未雨绸缪，对保护义务予以足够重视，注意克服消极的怠于立法或积极的取消某种特定保护规范的现象。

由于立法对保护义务的履行是一个动态的发展过程，一方面往往需要采取概括条款或不确定法律概念以确保整体保护架构的广泛性与弹性；另一方面对保护义务并不因一次性地制定出保护规范便宣告完成，立法者应留意后续发展，适时予以修正或改善。在具有高度潜在或不确定风险的领域，立法时宜选用许可制管制模式，并针对具体设置与运行进行后续行政监控，以确保国家风险预防管控的有效性和及时性；至于具有最后手段性的刑事制裁措施，应在其他保护措施均无法有效提供保护时才考虑适用，以达成保护目的。

2.明确司法保护对实现保护义务的管控作用

司法在保护义务的履行过程中承担了末端管控的任务。一方面，立法者履行保护义务的动态性，保护义务整体架构中广泛采用概括条款或不确定法律概念；另一方面，日趋复杂的社会生活和迅速发展的科学技术使立法者无法对基本权利进行充分的具体化。这无疑给司法机关适用规范留出了较大的解释空间。通过法律解释进行法律续造，弥补个案适用中的立法不足，司法机关可以在保护义务的实现过程中发挥积极的作用。

但是，考虑到司法机关在我国并不享有对宪法文本的解释权，导致违宪审查这一重要机制无法在司法层面落实，只能仰赖立法机关的主动性，而现阶段我国在公民基本权利的立法保护和动态性的持续改善方面仍存在较多空白，不足禁止现象突出，“事实与规范”之间的落差无法完全委诸立法，亟待司法机关承担起能动的基本权保护义务。在此，笔者认为司法可以通过以下三种资源的适用，实现保护义务：

（1）针对具体个案的（宪法）法律解释。根据我国宪法规定，宪法和法律的解释权属于全国人民代表大会常务委员会，但这并不必然否定司法机关在其权限范围内的解释权。司法机关对宪法与法律在具体个案中做出的解释属于典型的司法适用。“人大常委会的解释是规范解释，旨在明晰条文，说明原意；法院的适用是个案解释，意在结合案情，裁决案件。”67侯淑雯：《司法衡平艺术与司法能动主义》，载《法学研究》2007年第1期。类似主张可参见陈征：《基本权利的国家保护义务功能》，载《法学研究》2008年第1期。通过对宪法文本中所蕴含的基本权保护义务的解释适用，司法机关可以承担起一定的柔性审查任务，最大可能地应对立法不足或改善滞后。（2）宪法援用。前已述及，宪法援用在我国是被认可的。它能够在民事、刑事和行政诉讼中对裁判结果发挥具体的、实质性的影响。通过援用宪法，法院可以厘清宪法条款的具体内涵，彰显宪法的价值取向，防止行政机关滥用权力，保障公民的基本权利。为了有效落实保护义务，司法者在其有限的权力运作空间中通过宪法援用，可以承担起彰显宪法精神的责任，在制度可接受性、技术可行性和满足司法实践需要三者之间寻求平衡，回应公民日益高涨的权利意识和日益多元的社会价值。68邢斌文：《2016年中国法院援用宪法观察报告》，载“中国法律评论”微信公众号，2017年6月17日。（3）通过指导性案例对保护义务进行类型化建构。保护义务具有高度的复杂性与抽象性，并因所涉及的问题领域不同而难以一概而论，建立类型化的应用机制便显得更为可行。党的十八届四中全会提出“加强和规范司法解释和案例指导, 统一法律适用标准”，这为保护义务的类型化建构提供了良好的契机。司法实践中，指导性案例虽然并不具有约束力，但其隐性适用十分普遍并日益成为主流，对指导性案例的效力进行体系化、层次化的建构也有其必要性。69参见刘作翔：《案例指导制度：“人民群众”都关心些什么?——关于指导性案例的问与答》，载《法学评论》2017年第2期。我们可以尝试针对生命权、人身自由、人格权、劳动权以及财产权等发展出符合我国法治发展特征的指导性案例，增强保护义务的实效。这对克服立法层面的不足禁止、填补法律漏洞、增强保护义务的可操作性和形成保护义务的共识等都将具有积极意义。

（三）建构完善的保护义务救济制度，积极回应公民的权利诉求

保护义务的实现，并不以制度化安排与类型化操作为已足。一方面，考虑到保护义务是一种要求国家积极作为的义务，国家享有选择采取何种手段和方式的形成自由；另一方面，基于人民主权原则，对履行保护义务的立法次序与规范程度应由享有立法权的人民代表大会进行政治判断，而非为公民个人意志所左右——那么，当基本权利遭到侵犯而保护规范缺位时，公民个人不必然享有请求立法保护的权利，完善和畅通保护义务救济渠道的重要性由此凸显出来。

保护义务主要是通过国家制定和执行相关法律来落实的。作为基本权侵犯的一体两面，国家积极侵犯与怠于保护都是对基本权的违反和破坏，相较于前者可以诉诸司法救济，后者便主要是通过国家的合宪性审查/违宪审查来实现。目前我国实行的主要针对规范性文件的合宪性、合法性以及适当性等进行的“备案审查”属于广义上的合宪性审查。它不仅实现了对新制定的行政法规、司法解释的全覆盖，随着《立法法》的修订，还将设区的市新制定的地方性法规也纳入审查范围。根据《立法法》第99条的具体规定，合宪性审查的对象是特定的，即行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。对合宪性审查的请求只能由国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会提出。上述国家机关以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民，只能提出合宪性审查的建议——无疑，这在很大程度上限缩了公民个人对保护义务的请求保护权。这当然有基本制度秩序、立法成本与法律严肃性的维系等方面的考虑，不过笔者在此谨慎地建议，在完善合宪性审查机制的基础上，应积极拓展与畅通救济制度，可以尝试性地引入宪法诉愿制度，针对公权力不作为造成的基本权侵害情形，赋予个人直接通过宪法程序请求违宪审查的权利，以期对保护义务进行更为直接与切实有效地履行。赋予和尊重公民的权利诉求，完善保护义务请求权救济制度，特别是针对不足禁止领域畅通主观请求权，更有利于司法与立法之间的良性互动，实现对基本权法益的完整保护。

结论

本文以德国联邦宪法法院的典型案例和学说建构为主轴，通过比较研究，对基本权国家保护义务的理论基础与规范实践予以廓清，在此基础上初步探讨了将其引入我国的可能性与必要性，并提出了具体制度化建构的管见。自第一次堕胎案判决以降，保护义务已形成稳定的操作模式，但其教义学基础仍旧见解分歧，且因之演绎出迥异的结果。立法者是实现保护义务的首要承担者，具有制定保护规范的形成自由；当保护义务转化为具体规范后，即由行政权具体实施，而司法权则起到末端管控的任务。基于社会的急剧变迁和科技的迅速发展，保护义务要求国家进行动态的保护，特别是避免不足禁止情况的出现。至于保护义务请求权问题，理论上虽有争议，实践中则往往倾向于肯认。保护义务在我国亟须引起重视。我们应以立法优先原则的落实和司法管控为重点，经由针对具体个案的宪法和法律解释、宪法援用与指导性案例的类型化建构等操作，并以合宪性审查机制的建构为契机，完善与畅通保护义务救济制度，实现对公民宪法基本权法益的完整保护。保护义务旨在使国家采取积极措施以保障基本权利法益的安全，安全的获得是否会以自由的失去为代价，即国家是否可能以保护义务之名，对个人自由进行“意志偷渡”式的干预，便不无疑虑。如何在危险防范和权利保障之间寻求一个平衡点，是保护义务履行的关键所在。