开源软件著作权保护的焦点问题与应对策略

□ 文 李美燕 曾宣玮

当前，互联网正处于高速发展与创新活跃期，互联共享、协同发展的理念深入到人们生产生活的方方面面，引领着全球经济社会发展的前进方向。无论是中国，还是域外，开源软件的发展呈现出巨大的魅力和广阔的前景。从Linu x问世时的蹒跚起步，到如今Android操作系统占据半壁江山,开源软件以其转换思维、破除壁垒、升级技术、共享智慧为显著优势，充分体现了不分国界、不分专业、不限定时间的创新，深刻影响着全球软件产业的发展方向，助推中国软件产业迈入新的阶段。起初，开源软件对著作权保护持“怀疑”或“对抗”的态度。随着产业发展呈现跨界融合之势，开源软件又因其内在激励机制的需要，其生态的构建逐渐在著作权法律保护的轨迹上完善。

一、开源软件及其发展历史阶段

（一）开源软件的自由共享阶段

开源软件是开放源代码软件的简称，最早被称之为“自由软件”，可追溯到20世纪60年代不同组织之间共享程序源代码的事实。自由软件强调的是软件源代码自由使用、分发、学习、修改，其核心并不是软件本身，而是软件创建的过程，即自愿参与、自愿选择任务。也就是说，任何人可以从互联网上获取软件的源代码，任何人也可以自由地修改源代码并为己所用。1984年，理查德·斯托曼（Richard Stallman）在软件领域启动GUN工程，目的是遏制或避免商业软件的垄断，加强自由软件技术的交流与合作。他认为，“自由软件就是要开发一系列完整的软件，由原作者对自己的一些知识产权的权利进行放弃。”1自由软件是一种开发者向公众的许可，同意将源代码以共享的方式开放，鼓励用户之间互相复制、通过网络在线发布或者直接从一个用户向另一个用户自由传播，并接受自由软件运作规则，再重新发布。自由软件在商业领域中展现的核心优势是其汇集力量和凝聚力，并逐步突破严格知识产权保护的束缚。

（二）开源软件与商业软件分庭抗衡阶段

1991年林纳斯·本纳第克特·托瓦兹（Linus Benedict Torvalds）发布Linux操作系统，奠定了自由软件深远发展的基础。1995年罗伯特.马丁（Robert C. Martin）成立Redhat软件公司，发布Red Hat Linu x 2.0，将软件内核源代码进行开放，并向世人证明免费内核也可以获得高额赢利。21998年开放源代码促进会(Op en Source Initiative Association)正式成立，目的是在自由软件运动的“对抗”态度之外，开辟另一条道路，与商业软件分庭抗衡。至此，“自由（free）软件”正式开启了转向“开源软件”的演进之路。

开源软件的定义是指允许任何人使用、复制、修改、分发软件的源代码，但必须满足以下条件：一是允许开发者自由地再发布软件；二是要求程序的源代码可获得；三是可以修改和派生新的软件，并可以重新发布；四是发布时保持软件源代码的完整性；五是许可证不对任何个人、群体或任何应用领域有歧视；六是与程序有关的权利必须适用于任何重新发布的程序，不需要得到附加的其他的许可证的许可。3从工程技术的角度来看，开源软件是向社会公众自由开放源码，是一种新的软件开发方法学。4这一阶段，开源软件产业取得长足的发展，究其原因是软件开发者、爱好者集聚力量，打破了商业软件占据主导地位的利益格局。随后，由于开源模式可以有效减少开支、降低成本，逐渐成为引领各国政府电子政务发展的主要形式，如2004年英国政府积极为台式计算机用户安装开源软件,2005年美国麻省政府发布采用开放文档的标准。

（三）开源软件主导移动应用创新阶段

随着移动互联网的蓬勃发展以及服务应用的持续创新，开源软件的创新平台日益聚集了海量的第三方开发者、制造商和用户，加速实现了研发力量的快速壮大和用户群体的持续增长。同时，开源软件的创新平台通过第三方开发者、制造商的聚集以及与用户即时的交互，促使应用软件保持较高的灵活性和敏捷性。2009年Google公司发布的A nd roid操作系统，像是撬动整个信息消费市场的一个支点，助推开源软件创新与应用迈入新的阶段。Intel、Nokia等企业主导的Moblin、Mee Go等基于Linu x的开源智能终端操作系统获得青睐，5越来越多的企业开始绘制依托互联网的开源模式创新战略。

随着“大智移云”技术应用的纵深延展，我国企业主导或参与的开源模式创新平台的影响力不断提升，如阿里巴巴集团基于开源软件构建全球第一大电商平台，华为设立专门的开源软件中心，2018年全球著名开源社区Ap ache基金会宣布“百度开源的ECh ar t s项目全票通过进入Ap ache孵化器”。6开源软件的创新模式优势日益凸显，我国软件产业和移动应用服务迈入了快车道。

在互联网以及开源模式出现之前，软件的开发工作具有较高的门槛。只有具备较高制造能力以及软件研发能力的国家及地区，才能真正掌握软件产业发展的主导权。开源软件的创新模式改变了这一情况。即使是“草根”阶层也有机会获得、学习、使用软件的源代码，并通过互联互通的网络与世界各国、各地区取得联系，与软件的开发者及爱好者一起合作、交流、切磋，从而参与到大型软件的编写之中。可以说，开源软件让发达国家、地区和欠发达国家、地区站在软件开发的同一条起跑线上。

二、开源软件著作权保护的演进路径

开源软件是一种新生事物，开发者通过向社会公开软件源代码的复制、传播、发行、修改、演绎等权利，促进和保障知识与信息在更广阔的空间和地域里交流和共享。开源软件通过模式的创新，形成了与商业软件的博弈之势，并主导了移动互联网应用服务创新。互联互通、协同发展的时代，机遇与挑战并存，风光与风险同在。开源软件这种大规模分布式的创新也存在诸多问题，也需要管理机制的完善与跟进，需要著作权保护模式提供预期的法律稳定性，促使开源软件的服务应用能够延展，避免陷入法律纠纷的泥潭。

（一）开源软件1.0时代：“质疑”或“对抗”著作权的保护

在计算机应用初期，企业销售的产品并没有区分硬件和软件。软件的源代码作为产品的一部分附送给用户。用户可以自由的对软件进行编写或修改，也可以与其他用户自由共享。为了保护知识的创新，著作权制度确认了商业软件的独占权和权利交易规则。通常，商业软件公司依照法律的规定，在内部建立严格的著作权管理制度，以明确软件的著作权及相关权利归属，通过牢牢控制着软件的源源代码在市场上形成竞争优势。由于商业软件的持续创新需要企业投入大量的“人财物”，所以开发日益集中在少数财力雄厚的企业手中。在实践中，企业通过许可制度获得高额费用，在一定程度上阻碍了创新和发展。用户以及计算机专家对这种现状的不满情绪持续高涨。虽然大型商业软件公司推动“以私有利益为出发点”的著作权法发展，但却导致其保护偏离了公共福利服务的初衷。因此，开源软件试图创造一种“质疑”和“对抗”著作权保护的模式，以自由的方式促进软件技术的交流与知识的共享。

开源软件1.0时代，开源软件的开发者不主张著作权保护，也没有对软件再次开发与使用进行限制。也就是说，任何人复制或修改开源软件源代码的行为，并不认为是侵权、盗版行为，而是人类互助的美德。在实践中，这种完全突破著作权制度的开源软件生态模式却面临着诸多的弊病。比如，因免费使用开源软件而出现了问题或造成了损失，开发者或者使用者无法主张和维护自身权益。开源软件以自由开放源代码的方式吸引产业界的关注，但是仍处是在夹缝中生存。开源软件的可持续发展需要内在激励机制的逐步完善，于是业界开始尝试探索一种许可证协议制度。7

（二）开源软件2.0时代：以许可证协议的方式保留著作权的部分权利

随着产业发展应用的不断成熟，开源软件与商业软件的博弈日益激烈。开源软件开始尝试以许可证协议的方式保留著作权的原则和人身权利，在放弃大部分经济权利的基础上，为商业运作提供法律的稳定性。8尤其是GDL许可证下的开源软件，就在于确保源代码交易机制能够持续、良性的发展下去并不断壮大。开源软件2.0时代，是以许可证协议的方式寻求法律的保护，其目的是维护用户为核心的软件自由开发和传播。

具体来说，理查德·斯托曼（Ric h a r d Stallman）启动GUN工程,是尝试一种有别于商业软件的运作模式，允许通过知识产权“许可”的方法以契约的方式来变更权利人与使用之间的权利义务，实现开源软件的自由共享和使用。9在满足开源软件许可证协议的前提下，开发者可以公布源代码，让用户直接阅读、修改，并允许自由再分发和演绎。从法律层面上，开源软件开发者是通过许可证协议的方式向用户或其他开发者让渡软件作品的复制权和修改权，并要求在流转的过程中尊重开发者具有人身属性的权利。开发者可以根据需要选择不同的许可证，让渡不同的权利范围。开源软件在行动上选择寻求著作权保护制度，并与许可证协议相结合，为开源软件建立了一个不同于商业软件的著作权保护体系。在实践中，由于开源软件的开发者需要结合开源需要选择不同类型的许可证，且许可证数量大幅增加，开源软件2.0时代又被称为“开源软件的许可证丛林时代”。

（三）开源软件3.0时代：开启著作权法、标准、衍生服务为一体的生态保护模式

新时代，全球互联网产业发展呈现跨界融合之势，开源软件开始与商业软件共存于一个市场。虽然开源软件有效消除了软件开发的网络不兼容性和地理的差异性，使数以千计的开发者参与到软件的开发之中，并显著降低软件的开发成本，保持软件的高可靠性和稳定性。但是，由于开源软件具有公共产品的性质，使其不需要像商业软件一样定价和出售。在市场供给过程中，开源软件市场出现了一些不规范的行为。具体来说，开源软件产业的规模经济特性以及网络效应，使得领先进入市场的厂商占据较大市场份额。他能够利用对市场的控制能力，通过收购、掠夺性定价、排他性或捆绑等手段，为后续开发者在开源软件的开发设置障碍。在PC操作系统市场，商业软件企业很难阻止开源软件企业的进入。在移动智能终端的嵌入式操作系统市场，开源软件企业有可能将商业软件厂商挤出主流市场，占据统治地位。开源软件的未来发展也面临着新的问题，如垄断。可以看出，商业软件是利用显性的权利许可，进行显性的竞争。开源软件则是隐性的竞争，其不会直接向社会公众收费，但可以利用衍生服务为主导的商业模式迅速发展壮大。开源软件采用的商业模式是迂回的投入和持续的回报。开源软件3.0时代，生态保护模式会演变成超越著作权制度保护的范围，构建一种许可证协议、标准、衍生服务的多元格局，其生态的构建更加复杂。

开源软件作为软件开发日益成熟的一种商业模式，深刻影响着全球软件产业格局，有力地促进了软件技术发展和知识的传播。开源软件相较于商业软件有诸多的优势，但也会给人们带来担忧，主要是对软件开发激励机制的破坏。相对于传统知识产权保护的客体，开源软件具有独特的优势，如软件的复制、修改、传播更加方便，为用户提供更加个性化的服务。随着时代的变迁，开源软件建立了一套不同于传统知识产权保护的体系，围绕着一系列许可证制度而展开，目的是促使软件使用、增长、开发和发布的优势最大化。

三、开源软件著作权保护的焦点问题与应对策略

在历史的长河中，著作权保护制度设计初衷是赋予创作人短期的独占权来换取长期的社会利益和经济收益，促进文化的交流和科学的创新。实践证明，开源软件难以游离于著作权制度的保护之外，并发展成为以许可证方式承认开发者的部分权利，通过放弃大部分经济权利以保持软件的自由共享与使用。无论是选择GPL许可证，还是选择Ap ache许可证，抑或是选择其他许可证，开源软件都是以著作权制度的保护作为其发展的基石。由于开源软件特定的开发模式，加上较少的法律程序、措施和制度的保障，在实践中有关著作权保护的相关争议日益增多。

（一）开源软件的瑕疵源代码问题

开源软件利用一种大规模分布式的创新模式，使参与创作的每个人都能够自由的为软件更新迭代贡献力量。然而，这种自由的界限一旦冲破，就会引发出问题。2006年在Jac obsen诉Katzer案中，软件后续开发者因没有遵守许可证协议的要求标明软件源代码的出处而被诉，最终美国联邦上诉法院于2009年判决，首次承认开源软件许可证协议是一种著作权协议，违反协议就是侵权行为。10最终，原告Jacobsen获得著作权人的署名权。

署名权是开源软件中的重要权利。开源软件大部分许可证协议要求软件在进行原始发布或再发布时，需要以显著的方式标注出处与作者信息，以尊重原作者具有人身属性的著作权。相较于传统商业软件的著作权，开源软件的特殊性在于权利人是通过许可证协议将部分著作权授予愿意接受许可协议的人，如修改权、保护作品完整权以及复制权。当然，这种权利授予并不是毫无限制的，用户必须在严格遵循许可协议的条件下使用、复制或再发布源代码。

同时，开源软件大部分许可证协议要求，开发者在修改软件源代码时，必须注明修改之人、修改之处及修改时间，以避免源代码的混淆及对原作者的不尊重。11在实践中，开源软件的源代码存在瑕疵的情况较为常见，其主要原因是部分开发者未按照要求注明修改之人、修改之处，或匿名将侵权源代码予以发布，其他的开发者在不知情的情况下进行了获取与使用。2010年Oracle公司以Android系统侵犯其Java合法著作权为由向美国加州联邦法院提起诉讼，并公布侵权源代码的对比结果。在诉讼中，Google公司声称，Android操作系统是以开源方式进行多次开发的成果，是否包含了受著作权保护的Oracle公司的Java编程源代码，其并不知情。即使其公司的Android操作系统使用了具有权利瑕疵的源代码，也很可能是由第三方开发者所为，不应承担侵权责任。这场为期多年的诉讼于2018年获得美国联邦巡回上诉法院判决，法院认为Google公司的A ndroid操作系统中使用Java编程代码的行为侵犯了Oracle公司的著作权。12目前，我国智能终端企业多数都使用Android操作系统，Google公司与Oracle公司的诉讼将波及国内厂商的利益。在开源软件的使用和开发遍及全球的同时，产业界也要对其引发的诉讼和争议有足够的重视，提前谋划、超前布局。

开源软件的开发者多是“义务劳动”，其参与动机更多的是爱好和精神追求。让每一位开发者的署名权及其他权利得到保护，具有非常大的创新激励作用，也是让开源软件继续纵深延展和共享智慧的重要动力。为构建良好的开源生态，产业界要逐步完善相关机制，探索利用区块链、时间戳等方式留存源代码开发、利用、共享的轨迹，确保源代码的权利人信息以显著的方式进行标注，有效解决源代码权利瑕疵的情况。同时，进一步完善开源软件的著作权保护制度。当行为人恶意使用或修改开源软件的源代码，且没有以显著的方式标注出处与作者时，应当要求其承担相应的侵权责任；当行为人没有恶意使用或修改开源软件源代码，且瑕疵源代码是由第三方恶意行为造成，建议立即停止行为人的使用或修改行为，在支付适当的赔偿后不予追究其责任；行为人也可以与权利人进行协商，在支付相应的使用费之后继续使用上述源代码。

（二）开源代码与闭源代码之间的兼容性问题

随着开源软件与商业软件的混合经营之势进一步凸显，开源代码与闭源代码共存于一个操作系统的情况大幅增加。又因为开源代码与闭源代码的保护路径存有差异，实践中软件的兼容性问题成为了争议焦点和难点。软件权利保护和源代码控制的前提是源代码的界限清晰。理论上，当开源代码和闭源代码结合产生交界点时，为避免冲突，在开源代码基础上进行再创新，并选择保持源代码闭源时，应当选择较为宽松的许可证，避免以融合程度过高，侵犯了他人著作权。若无法回避许可证之间的冲突，应当采取简单的编程接口连接，降低软件源代码运行时的融合程度。然而，这种理想的状态在实践中很少出现。目前，开源软件兼容性的焦点问题主要有：

一是在开源软件基础上进行再开发“增强版”软件的情况下，后续开发者选择将“增强版”代码闭源，会出现“增强版”软件的后续开发者与开源软件原始开发者之间关于著作权相关权益的争议。以Android操作系统为例，若原始开发者采用GPL许可证协议开发软件，并向社会公众公开发布。后续开发者选用Ap ache许可证协议编写“增强版”的应用程序，且将“增强版”代码闭源。按照传统商业软件著作权保护的规定，后续开发者享有“增强版”的闭源代码的著作权。若Android操作系统原始开发者要使用后续开发者“增强版”的闭源代码时，后续开发者可以通过授权许可原始开发者使用，但需原始开发者支付许可费；但是，当后续开发者不授权原始开发者使用“增强版”的闭源代码时，就会出现与开源软件的自由、开放精神背道而驰的情况，也会影响或阻碍软件产业的持续创新。因此，建议在开源代码与闭源代码交叉融合在一个操作系统之中时，后续开发者应当以许可方式授权原始开发者使用。在特定情形下，法律应当允许原始开发者基于“合理使用”获取“增强版”的闭源代码。

二是第三方进行服务创新时不可避免的要使用或修改软件的开源代码和“增强版”的闭源代码时，且会引发软件的开源代码与“增强版”的闭源代码整体改动，面临侵害软件完整权的风险。对于这种情况，若第三方出于商业目的而部分使用或者全部使用开源部分的源代码，却对“增强版”闭源代码的完整性造成破坏，建议通过协商的方式解决。若第三方与后续开发者协商不成，未能获得后续开发者的许可时，建议兼顾创新发展与规范发展的原则，分不同情况进行处理。若第三方出于商业目的部分使用或者全部使用“增强版”的闭源代码，且有利于行业创新发展及提升用户体验，可以参考强制许可的方式处理。若第三方出于商业目的部分使用或者全部使用“增强版”的闭源代码，并未明显有利于行业创新发展，也没有明显提升用户体验，建议尊重使用许可要求与条件。同时，建议在软件著作权登记时，要区分好开源代码与闭源代码的界限。一旦发生软件著作权争议，权利人可以凭借《软件著作权登记证书》维护自身权利。

万物互联的未来，开源之势不可阻挡。在数字经济的历史征程中，开源模式将助力我国企业参与全球市场的竞争与博弈，激励企业努力开发和掌握自主知识产权的核心技术。良好的开源软件生态环境，是企业立于世界创新潮头的重要要素。虽然开源软件起初对传统的著作权制度持“怀疑”或“对抗”的态度，号称“Cop yleft”，彰显其与著作权“Cop yright”的相反方向。但是，随着市场竞争格局的演变，开源软件越加需要寻求相应的激励机制，以保持其发展的持续性。开源软件的发展需要在坚守著作权保护的精神与原则基础之上，进行适度的变通，最终使其在法律的轨迹上规范发展，并加速壮大。■