共生共治：硬法与软法在共享经济发展中的合作治理模式研究

(1.河海大学 马克思主义学院，江苏 南京 210098；2.宁波大学 阳明学院，浙江 宁波 315211)

共享经济又称分享经济，是一种可持续发展的重要方式。[1]我国《国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》明确提出，要“发展共享经济，促进互联网和经济社会融合发展”[2]，把共享经济作为我国经济发展的新引擎和新空间。作为一种新的经济样态和资源配置形式，共享经济有力地促进了我国经济的发展。国家信息中心发布的《中国分享经济发展报告2016》指出，2015年中国分享经济市场规模约为19 560亿元，预计未来五年分享经济年均增长速度在40%左右，到2020年分享经济规模占GDP比重将达到10%以上。[3]然而，共享经济发展中也存在着不公平、政策监管失效等一系列问题。[4]此外，法律监管的缺位引致了共享经济和传统经济之间在公平、效率等多个层面的冲突。[5]面对共享经济发展中的这些潜在问题，如何规范和引导共享经济健康、有序发展已成为全社会关注的焦点。本文将从硬法与软法合作治理视角，对共享经济治理模式的内在机理和路径作系统分析，明确硬法和软法在共享经济治理过程中相耦合的规制路径，进一步提升硬法与软法合作治理模式下多元共治主体在共享经济发展中的理论自觉意识和实践自觉意识。

一、共享经济发展过程中的主要问题

作为新生事物，共享经济的发展在我国还处于初级阶段。在此阶段，共享经济呈现出蓬勃发展态势，但也面临着一些问题。考察实际情况，发现共享经济的发展中存在着如下三个主要问题。

第一，消费者侵权问题。《消费者权益保护法》规定，消费者在购买商品和使用商品时，在接受服务时，均享有人身安全和财产安全不受损害的权利。消费者从保障自身人身安全和财产安全的要求出发，有权利要求经营者提供合格的商品、服务。然而，由于相关法律法规和规章制度不够健全，共享经济发展初期的侵权现象几乎成为一种常态，具体表现在以下两个方面：其一，消费者的契约权保护存在不足。一方面，共享经济准入门槛较低，一部分存有投机心理的非专业人员进入，如若发生严重的紧急情况，他们根本没有能力为消费者提供适时、充分的保护。另一方面，共享经济交易只需点击共享平台就能立即完成，消费者没有充足时间评估安全状况，易于发生意外事件，对消费者的生命与财产造成损害。再者，共享经济采用的是单方面决定交易模式和交易价格的运行机制，消费者被动接受合同，这极易导致价格同盟、强制交易等违法行为，对消费者权益造成损害。以上三个方面表明，共享经济运营初期存在着大量的监管盲区与规则真空地带，消费者很难基于自身理性判断行驶契约权，其契约权无法得到充分保护。[6]其二，消费者的隐私权保护存在不足。一方面，和传统经济公司相比，共享经济公司掌握着消费者大量的个人信息、经济信息、地理位置信息和其他信息，这些信息若被非法利用，将严重侵犯消费者的个人隐私权。另一方面，虽然消费者和经营者利用共享经济平台建立起了初期信任，但却可能由于网络共享平台安全系数过低或维护不善而遭到第三方攻击，使得消费者个人的隐私权受到侵害。

第二，经营者不公平竞争问题。这里的不公平竞争包括共享经济公司间的不公平竞争和共享经济公司与传统经济公司间的不公平竞争两个层面。在共享经济公司层面，一方面，一些公司通过补贴或重组并购等方式扩大市场占有率，排挤竞争对手，形成市场垄断。这将对共享经济的技术进步和消费者的权益保护产生不利影响，同时也会阻碍其他共享经济竞争者进入市场，不利于共享经济的健康发展。另一方面，共享经济公司间的不公平竞争将会导致平台公司重视资本而忽视技术，始终把融资放在第一位。市场经济的发展似乎也已证明，没有雄厚资金支持的公司，即便技术先进也很可能在竞争中败下阵来，出现“劣币驱逐良币”的市场竞争怪异现象，而这必将造成社会财富的巨大浪费。在共享经济公司与传统经济公司层面，国家现行法律法规一般将传统经济公司缴纳的税费作为国家财政收入的重要来源，由于现行法律法规修改、完善的滞后性，共享经济公司在税费和负担上没有承担与传统经济公司相同的额度和责任，这在客观上造成了两者间的不公平竞争。此外，一些共享经济公司在运营中还利用现行法律法规的不完善之处偷税漏税，这更加剧了共享经济公司与传统经济公司间的不公平竞争。

第三，政府监管疏漏问题。政府由于对共享经济根本性质的认识和发展规律的把握需要一个过程，这就决定了其在共享经济的前期监管方面必定会出现一些疏漏之处。一是对共享经济公司在消费者信息的安全使用，和税收等方面所需承担的社会公共责任缺乏有效监管。二是对共享经济公司发展所涉及的竞争秩序，尤其是融资规范和技术要求缺少有效规制，并且，在共享经济公司的劳动用工和雇佣制度关系方面也缺少行之有效的规范措施。三是对共享经济运营中消费者的恶意行为或不道德行为缺乏有效的规约措施，如共享单车的恶意损坏、无序停放和违反交通规则等问题。四是对共享经济运营中所造成的第三方侵害缺乏有效的法律监管手段。可以这么认为，共享经济的经营者和消费者利用共享经济平台建立了契约关系，双方的权利和义务在法律上得到了明确。但在共享经济的操作运营过程中，对第三方造成的权益侵害现行法律法规却没有明文规定，这无疑给政府有效监管共享经济的正常运行带来了困难。五是对共享经济发展中信任机制的建立缺乏有效的监管和引导。共享经济的经营和消费双方需要通过持续不断的信息反馈来建立信任机制，这种反馈主要是通过消费者对经营者所提供的服务给予“好评”或“差评”来实现的。现实中存在的一个问题是消费者需要对经营者给予“好评”才能获得共享经济平台公司的优惠或其他方面的支持，而“差评”将使消费者不能得到这些优惠和支持。为了自身利益的最大化，双方将弱化“差评”交易，产生信任方面的虚假现象，这将严重破坏社会信任机制的建立。当前，政府在此方面的教育引导和法律监管明显不足。长远来看，这将不利于共享经济的有序发展。

事实上，“共享”既是一种自律性理念，也是一种他律性理念，更是一种互律性理念，需要经营者、消费者和政府监管部门共同树立秩序意识、规则意识和分享意识。上文所析共享经济发展过程中的这些问题正是对共享规则与契约精神的一种破坏。在本文看来，若这种破坏行为的消除仅靠信用体系的约束力来规范共享经济经营者、消费者和政府监管部门的行为恐怕是不够的。良法乃善治之前提，善治需良法来维系。这从一个侧面说明，共享经济若想实现更有效地文明共享，关键是要提高国民的法治意识和法治素养，在实际运营中以法治思维和法治方式来对共享经济经营者、消费者和政府部门的行为进行有效规制。

二、共享经济硬法与软法合作治理模式的内在机理分析

针对共享经济发展过程中出现的这些问题，硬法与软法合作治理模式提供了有效的解决之道。硬法与软法合作治理模式是硬法的刚性治理与软法的柔性治理的一种有机结合。合作治理对法和治理来说都是一种转型。一方面，合作治理能够把硬法和软法整合在一个法治系统结构中，从而增强社会法治的效果；另一方面，合作治理能够把传统的管理方式和新型的治理方式整合在一个治理系统结构之中，从而增强社会治理的效果。综合而言，在内在机理层面，硬法与软法合作治理模式揭示了硬法和软法这一法治系统结构中的两个要素在共享经济治理过程中相互联系、相互作用、相互补充的内在运行规则和原理。具体而言，这种内在机理包含四个方面的内容。

其一，硬法规制与软法引导的结合。硬法是典型意义的法，表现为强制性规则；软法是非典型意义的法，即非严格的法，不具有国家强制力[7]，表现为沟通协商和规范引导。共享经济的健康发展需要硬法与软法两种治理机制的有机配合，仅靠硬法或者软法一个方面来治理显然是不足够的。从防范有关共享经济的恶意行为或不道德行为的角度来看，硬法规制与软法引导具有规避矛盾发生的作用，是一种事前治理。具体而言，硬法的这种规制作用表现在两个方面：一是经营者必须依照《产品质量法》提供合格的共享物品，若因投放质量不合格的共享物品所导致的消费者损害，经营者须依照《消费者权益保护法》进行相应赔偿。二是消费者必须遵守相关法律规定，若故意损坏共享物品或破坏共享经济正常运营，将依照《合同法》《治安管理处罚法》和《刑法》等法律法规进行相应处罚。就软法来说，其对政府、经营者和消费者的引导作用主要表现为：一是引导各级政府结合当地共享经济发展的实际情况，明确各部门工作职责，建立联合工作机制，做好共享经济运营与服务的监督工作与管理工作，同时，各级政府部门应充分发挥各级各类新闻媒体尤其是新媒体的宣传教育作用，营造共享经济健康有序发展的良好舆论氛围。二是引导经营者规范运营服务，创新保险机制，加强线上服务与线下服务尤其是线下服务能力建设，保障消费者权益。三是引导消费者自觉遵守共享经济管理规定和服务协议约定，提升自身的诚信意识和社会公德意识。简言之，硬法规制与软法引导的结合，就是要在共享经济运营方面规避“恶”的行为，树立“善”的理念。

其二，硬法惩戒与软法激励的结合。这一思路是针对共享经济运营的相关结果而言，可以界定为一种事后治理。硬法惩戒是对共享经济运营中所产生矛盾的一定程度上的解决，表现为对共享经济经营者之间恶性竞争的一种处罚，亦或是对共享经济运营过程中受害者的一种补偿。一方面，对于扰乱市场秩序、妨碍市场公平竞争的共享经济经营者，将依照《反不正当竞争法》对其进行处罚。另一方面，对于因提供质量不合格的共享物品而对消费者合法权益造成侵害的共享经济经营者，责令依照《消费者权益保护法》对受害人进行赔偿，对上文所述因第三人恶意损坏致共享物品存在质量缺陷而造成消费者损害却无法找到“肇事者”的情况，受害人可依照《消费者权益保护法》要求共享经济经营者承担违约责任、进行赔偿，对于经营者为消费者购买保险后，消费者在消费共享物品过程中所造成的意外事故损害经营者不可免责，在保险理赔之后，经营者依然要对没有被保险赔偿金所填补部分的损害承担赔偿责任；对于因恶意行为对共享物品造成损坏的消费者，将依照《治安管理处罚法》或《刑法》对其进行相应处罚。相对于硬法的惩戒而言，软法更注重激励。一方面，关于共享经济的软法主要由政府与民众协商制定，或者由社会自治组织制定，这种协商的制定方式可以增强共享经济相关各方的主体意识，调动他们参与共享经济治理的主动性、积极性和创造性，激励他们提升共享物品自觉维护和文明使用的意识，为共享经济规范化运营创造良好前提。另一方面，在共享经济运营中，软法可以通过内部性激励和外部性激励两种激励机制来促进共享经济有序规范发展。内部性激励是一种自我激励，是一种私德力量与公德力量的合力所产生的“软约束力”，主要指共享经济相关主体运用各种自律规范和自治规范来激励自身从正面出发为或者不为某种行为，以促成共享经济“共建共享”治理目标的实现。外部性激励是一种社会激励，是软法中的相关倡导性条款外化于社会中的表现，包含两方面内容：一是借助物质利益诱导力量和精神利益诱导力量来激励经营者和消费者在共享经济运营中发挥积极作用，二是利用绩效评估来激励政府部门等公共机构在共享经济运营中积极履行相关职责。归言之，在共享经济运营中，硬法惩戒旨在阻止负外部效应行为的再次发生，软法激励意在期望正外部效应行为的持续发生，两者结合最终形成惩罚与激励充分兼容的长效发展机制，进而实现共享经济社会效益的最大化。

其三，硬法软化与软法硬化的结合。在政府规制中引入软法进行治理，是政府规制模式的重要转型，是“硬法”的软化。[8]当前，共享经济的发展在我国还处于起步阶段，其有序运营主要还是依靠硬法的规制与监督。为有效解决共享经济发展过程中的硬法过“硬”问题，应适度推进“硬法软化”，将契约精神和协商精神引进硬法，强化共享经济治理的非强制性倾向和合作性倾向，循序渐进地推进共享经济的健康发展。而对于共享经济发展中的“软法硬化”问题，可以从以下两个方面来理解：一是为解决共享经济相关软法因过“软”而产生的随意性、不确定性、不可操作性等问题，要高度重视“软法硬化”，在硬法的框架内，加大各类软法的实施力度，真正发挥软法在共享经济发展中的应有作用，使软法中各项规则的权威得到固化；二是共享经济作为新生事物，其发展路径还不够清晰，发展过程中还存在一些不确定性因素，这使得我国目前还不能围绕共享经济制定特定的硬法，因此，针对共享经济快速发展的规则需求，需要“软法硬化”来填补硬法的空缺。此外，共享经济的治理作为一种公域之治，“相互渗透的硬法与软法还有可能在法律理念、制度安排与机制设计上相互传染，从而在导致软法通过‘硬化’来增加其形式理性与确定性的同时，也导致硬法通过‘软化’来强化其协商性与互动性”。[9]

其四，硬法与软法亦主亦辅的有机组合。共享经济发展过程中产生的各类问题因情境不同而呈现出差异性，这导致硬法与软法在共享经济治理方面不同的地位，两者的组合具有一定的层次性：有的场合以硬法作为治理的主要手段，以软法作为辅助手段；有的场合以软法作为治理的主要手段，以硬法作为辅助手段。比如，在解决共享单车的无序停放与交通违规等问题时，应以软法为主，硬法为辅，注重运用协商、调解、说服、指导等软法手段；在处理恶意损毁共享单车、偷换共享单车二维码等侵权问题时，应以硬法为主，软法为辅，注重运用硬法的强制力规范。事实上，混合治理的基本出发点就是要坚持软法与硬法的平等地位，依据它们的功能和特点来决定二者适用的领域，不能把二者的关系看作是竞争关系，不能在过分拔高一方的同时压低另外一方。[10]因此，在共享经济的治理中，要将硬法的稳定性、强制性与软法的灵活性、柔韧性结合起来，基于不同的情境采用不同的组合，以提升治理效果，促进共享经济的有序发展。

三、共享经济硬法与软法合作治理模式的路径建构

上文所析共享经济硬法与软法合作治理模式的内在机理表明，这一治理模式对于规范共享经济的健康发展具有较强的适应性。这种适应性若要取得良好的效果，必须要在实践中铺展开来，化为现实的且可操作的具体路径。结合共享经济发展的实际情况，硬法与软法合作治理模式的路径建构包括如下三个主要方面。

第一，多元主体协同共治。多元共治，是共享经济有序发展的题中应有之义。戴维斯和罗茨指出：“未来将不再依赖市场治理、科层治理、网络治理中的一种，而是所有三者。”[11]可见，共享经济的治理要充分调动各相关主体的积极性，从硬法主体与软法主体两个层面入手，将科层治理、市场治理与社会组织治理有机结合起来，形成政府、市场和社会组织协同治理的良好局面。仔细分析，共享经济之所以要协同治理，一是因为在中国特色社会主义社会治理中，政府、市场和社会组织正在生成为一个整体，它们协同治理所产生的合力要比单一治理更大，所带来的社会价值也比单一治理更多；二是多元治理主体的相互合作有助于防止治理视野的狭隘化，有助于促进治理主体间的信任和理解，从而避免或减少相互间的冲突；三是协同治理是对各种治理模式的融合，在尊重相互个性的基础上实现了共同的治理目标，从硬法与软法两类治理主体角度来看均能取得最佳的社会治理效果。当前，共享经济硬法与软法合作治理模式下的协同治理有其自身特点，表征为“一体两翼”的伞状治理结构：在治理主体上，以企业为主体，以政府和社会组织为两翼；在治理目标上，以社会整体目标为主体，以企业目标和个人目标为两翼；在治理机制上，以软法治理为主体，以硬法治理和道德治理为两翼。

第二，构建自律、互律和他律共生机制。从规制角度来看，有效的规制机制包括自律、互律和他律。[12]自律意指治理主体的自我约束，互律是多元治理主体在沟通与协商基础上的相互监督和相互约束。自律与互律归属于软法。他律是借助于外在强制力对主体的一种约束，归属于硬法。共享经济的硬法与软法合作治理模式作为一种完整、平衡且兼容的治理模式，必然既包括软法也包括硬法，既包括自律与互律也包括他律。就此而言，共享经济的有序发展需要软法的自律规范、互律规范和硬法的他律规范的“共生”而治。具体来看，这种共生机制的构建包含三个层面的内容：一是在软法自律与硬法他律之间建立互补关系，对超出软法自我规制与自我约束的且对共享经济经营者或消费者造成损害的个体行为或公司行为进行硬法方面的强制性规范，对不适合硬法强制性规范调整的个体行为或公司行为以及当前硬法立法空白的领域运用软法的非强制性规范进行协商处理；二是在软法互律与硬法他律之间建立互补关系，对共享经济经营者之间、经营者与消费者之间以及消费者之间的监督和约束无效的且性质恶劣的行为进行硬法惩戒，而对硬法无法覆盖的领域或不适合硬法解决的相关主体间的行为则可运用合意解除方式从软法层面进行调解；三是在软法自律与软法互律之间建立互补关系，共享经济的有序运营既需要政府部门、经营者和消费者运用软法的自律机制对自身的不当行为或违法行为进行自我预防、自我规制、自我遏止、自我纠错，也需要相关主体运用软法的互律机制来对各方实行有效的权力制约和行为制约，以实现各主体在共享经济发展方面的平等性和包容性的诉求。简言之，共享经济自律、互律和他律共生机制的构建，最终是要达到政府、经营者和消费者之间的良性互动，为共享经济的健康发展创造一个规范参与、理性协商的多元化主体平台。

第三，强化硬法与软法结合的过程建设。硬法与软法的结合是一个有机的过程，既可在立法阶段混合，也可在执法、司法阶段混合。[10]当前我国共享经济的发展还处于初级阶段，相关硬法与软法的制定还不够全面、完善，执行力还比较弱，因而需要在立法、执法、司法三个阶段强化建设。就立法阶段而言，立法者应以共享经济发展中的一些现实问题为中心，一方面在同一部法律中有意识地设定义务明确且有强制执行效力的硬法规范；另一方面同时设定建议性的、引导性的、激励性的、无明确义务与强制规定的软法规范，将硬法与软法有机结合起来共同实现法治目的。就执法阶段而言，执法部门可以就共享经济运营中的相关问题将软法与硬法结合起来，以软性手段实现硬法内容，以弱化硬性手段来实现软法内容。就司法阶段而言，法院应把软法嵌入硬法框架之中，进一步贯彻调解优先、调解与判罚相结合的工作原则，将硬法规范与软法调解有机结合起来以有效处理共享经济运营中的各类问题与事件。事实上，硬法与软法合作治理的过程建设是一个共建共享的过程。秉持共建共享这一理念和原则来推进国家治理体系和治理能力现代化，打造共建共享的治理法治化格局，应该成为法治中国建设的一个鲜明特色和有效的路径选择。[13]

四、共享经济硬法与软法合作治理主体的实践自觉

共享经济的硬法与软法合作治理模式是一种实践模式，这种模式只有立足于现实社会的实践诉求才能不断丰富和完善，也才会有更强大的生命力。当下，中国特色社会主义已经进入新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。[14]11结合这一时代背景，共享经济若想实现有序、健康发展，与其相关的硬法与软法合作治理主体要有充分的实践自觉意识。

首先，树立以人民为中心的发展思想。发展首先要解决由什么人享有的问题。共享经济的硬法与软法合作治理主体要把实现与维护好广大共享经济消费者的切身利益作为根本出发点和落脚点，努力提升消费者的主体地位，彰显消费者至上的价值宗旨。其一，各级人民政府作为共享经济管理的责任主体，要在立法、执法、司法三个阶段加强对共享经济发展的指导和监督管理，加大对消费者权益的保护力度，防范经营者向消费者转嫁各类经营风险；同时，要充分发挥社会舆论监督作用，加大对共享经济发展过程中各类违规行为和违法行为的曝光，营造共享经济发展的良好社会环境。其二，共享经济经营者运营企业须在硬法与软法合作治理模式框架内进行，一要充分保障消费者的个人信息资料安全，采集的信息不得用作侵害消费者合法权益的其他途径；二要为消费者购买人身意外伤害险和第三者责任险，保障消费者和其他人员的人身安全和财产安全；三要制定合理方案，在实施收购、兼并、重组或者退出市场经营时，确保消费者合法权益和资金安全。其三，共享经济相关的社会组织要积极制定发布行业公约、协会章程等软法规范，贯彻实施相关标准细则和自治章程，提升行业服务质量和自律管理水平，强化服务质量监管意识和第三方评价意识。

其次，坚持创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念。共享经济的硬法与软法合作治理模式是一种社会历史性的产物，具有与时俱进的特质，需要在实践中坚持“五大发展理念”不断完善自身。第一，坚持创新发展，不断推进该模式的理论创新、制度创新和实践创新，着力提高共享经济发展的质量和社会效益。第二，坚持协调发展，做好该模式的硬法与软法之间的协调，政府、经营者、消费者和社会组织等多元治理主体之间的协调，硬法与软法合作治理模式和其他治理模式之间的协调，不断提升共享经济发展的整体性治理水平。第三，坚持绿色发展，加大对该模式的宣传，通过主题教育、公益广告、志愿者活动等多种形式，从法治的角度引导消费者增强生态文明意识，助推资源节约型和环境友好型社会建设。第四，坚持开放发展，增强该模式与其他治理模式的互动交流，努力形成深度融合的合作治理格局，协同推进共享经济发展的社会治理综合水平。第五，坚持共享发展，通过加强该模式的制度安排，提升相关主体尤其是消费者在共享经济发展中的获得感。

再次，弘扬传统文化中的硬法与软法合作治理精神。就法的发展而言，中国古代经历了三个阶段，即三代的“礼治”、春秋战国至秦的“法治”、汉中期确立并此后一直相沿至清朝的“以礼为主，礼法合治”。[15]如果以软法理论和硬法理论加以分析，“礼治”偏重于软法，“法治”偏重于硬法，“礼法合治”则是软法和硬法的融合。中国古代的“礼法合治”将自下而上的作为社会教化的“礼”与自上而下的作为社会强制规范的“法”有机结合在一起，紧贴社会实际而行，避免了“礼治”与“法治”各自的不足。可以看出，硬法与软法合作治理在中国具有悠久的历史传统，这为共享经济硬法与软法合作治理模式的实践提供了有益的思想文化资源和可资借鉴的良好做法。现阶段，在共享经济硬法与软法合作治理模式的运行中，应该大力弘扬传统文化中的“礼法合治”精神，提升多元治理主体的“礼法合治”意识。需要特别指出的是，针对当前共享经济运营中消费者规范意识淡薄这一突出情况，尤其要弘扬“礼治”精神，通过 “礼”的形式，把软法的自我约束教育、自我引导教育、自我激励教育渗透到消费者行为的各个方面，让消费者在实践中自觉感悟软法的规范和准则。