反射性精神损害救济请求的司法应对——基于比较法的视角

刘高勇

（韩山师范学院 政法学院，广东 潮州 521041）

随着经济社会的发展，在人们的物质生活得到较大的满足后，精神性权利的要求会越来越迫切，水平也会越来越高，对自身权利的复杂性有了更深刻的认识，也会提出更丰富和更高层次的权利要求。传统的侵权理论遭到反射性精神损害要求的挑战。一般侵权案件中，直接受害人通常为精神损害赔偿的请求权主体，然而在一些特殊案件中遭受精神损害的还有第三人。如直接受害人A 因某一侵权行为受伤，其妻B 因此悲痛欲绝，最终精神失常，若A 之好友C 和邻居D 因在现场目睹了A 受伤之惨状亦发生精神损害。此种情况下，侵权人对A的赔偿是毫无争议的，那侵权人是否应承担对B、C、D 的精神损害赔偿呢？在我国现行法律中，依据2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，仅规定了因监护关系受侵害或因死者的人身权益受到侵害而遭受的身份利益损害而提起诉讼的情形，请求权主体也仅限于近亲属。由此可见，立法上的局限性与司法实践中第三人请求精神损害赔偿的矛盾愈发尖锐。法律如仍漠视受害人因反射性损害所承受的精神痛苦，不能给予有效的救济，则有悖于民法的公平原则。

一、反射性精神损害的内涵及损害赔偿的性质

探讨反射性精神损害赔偿，首先要明确其基本内涵。我国目前现行相关法律中并没有明确界定反射性精神损害的概念，学术界亦是众说纷纭。

《现代汉语词典》中对“反射”一词的解释为“波在传播过程中由一种媒质达到另一种媒质的接口时返回原媒质的现象”。[1]而英语中“反射”一词为“Ricochet”，指子弹等击中物体后弹起，[2]而子弹击中物体后弹起所伤的正是物体以外之物或人。反射性精神损害的概念由此借用而来。很显然，其所指的是侵权行为中第三人所受到的非直接精神性损害。

在大陆法上，以德国法为代表，近似于反射性精神损害的被称为“Schockschaden Dritte”，意为“精神打击”，指死者近亲属丧失生活乐趣、歇斯底里的反应和严重情况下甚至是精神病的突然、剧烈的情绪震动。[3]“精神打击”含义中同时包括直接受害人和间接受害人精神上遭受的精神打击，顾名思义，“直接受害人遭受的精神打击”不属于反射性精神损害，应按照一般的侵权行为给予救济。而反射性损害精神赔偿制度只救济因侵权行为受到反射的第三人的精神利益，即“间接受害者遭受的精神打击”。不难看出，“精神打击”的外延显然大于“反射性精神损害”的外延。

在英美法系上，英国侵权法上通常称的“Nervous Shock”，美国侵权法上通常称的“Mental Distress”，意指损害事故发生当时或发生后，受害人以外的第三人，因当时目击或因嗣后闻知损害事故发生之事实，受刺激而致心神崩溃或致休克等情形所遭受之损害。[4]也即学说上所称的“第三人休克损害”。其所指的是第三人受到侵权行为给直接受害人造成伤害的反射而产生精神损害。由于“第三人休克损害”没有包括因侵权行为造成第三人的身份权受损的情形，故“第三人休克损害”的外延小于“反射性精神损害”的外延。

综上，笔者认为侵权法中的反射性精神损害概念，指的是侵权行为直接受害人以外的第三人，因侵权行为的直接受害人所受损害结果的反射而遭受到实质性的精神损害。这一概念将“第三人休克”和“间接性精神打击”的概念涵盖其中。

目前，学术界对于反射性精神损害的性质各持己见。

（1）直接损害之说。有学者从损害机理的角度分析，将第三人精神损害看作侵权行为造成的直接损害，同一侵权行为，受害人受到的是肉体损害，目睹的第三人受到的是精神损害而已。[5]也有从保护间接受害人权益的角度出发，认为间接受害人的精神损害是损害事故直接造成的，可依照法律规定请求赔偿精神损害。但依现有的民事法律，如果将其视为间接损害，在法律不另外创设请求权的情况下将很难得到赔偿。[6]德国也将第三人精神损害看作是对第三人健康权的直接侵害，故应该将原属间接损害的第三人精神损害“转化”为直接损害从而获得侵权行为法的保护。[7]

（2）间接损害之说。传统的民法侵权理论中，依据损害事故是否直接加害于受害人，将损害分为直接损害与间接损害。间接损害就是侵权行为直接受害人以外之人，因侵权行为直接受害人受损害之结果，间接牵连所遭受之损害。曾世雄认为：“损害事故直接所及之被害人，其所受之非财产上损害，是为直接非财产上损害，损害事故直接所及之被害人外之人，如因之亦有痛苦之感受，是为反射之非财产上损害。例如侵权行为致被害人体伤，被害人感受痛苦，是为直接之非财产损害，因被害人体伤其父母或朋友感受之痛苦，足为反射之非财产上损害。”[8]

（3）精神损害主体问题之说。有学者反对将第三人精神损害纳入直接损害与反射损害的讨论，因为在精神损害中，父母及子女因亲人受有严重生理与心理痛苦而产生的生理与心理上的痛苦根本是两个主体自身所受之精神损害，并不存在受害人与赔偿请求权人就同一损害相分离的情况，该问题并非反射损害。在精神损害中，也不存在反射损害的问题，而是精神损害主体范围的问题，即因此受害的第三人是否可以受有法律上所称之精神损害。[9]

笔者以为反射性精神损害的性质为间接损害观点更为适当。其一，若为直接损害，间接受害人可直接依据法律规定请求精神损害赔偿，无形中加重了侵权行为人的赔偿负担和司法资源浪费。但如果是间接损害，须以立法的形式赋予间接受害人独立的损害赔偿请求以及设立限制条件来防止虚假、滥用诉讼的情形，从而更好维护间接受害人的合法权益。其二，纵观各国立法实践，无论采用何种制度的国家，绝大多数都采用间接损害之说，我国应保持与国际立法趋势相一致。此外，对于有的学者将其性质理解成精神损害主体问题，笔者不能苟同。分析侵权行为的构成要件除了请求权主体，还包括损害结果，主观过错，因果关系。简单的将其纳入精神损害主体的范畴，在司法实务中操作起来容易产生混淆，不利于司法实践的顺利进行。

二、大陆法系“精神打击”制度的立法和认定标准

大陆法系的反射性精神损害通常体现在“精神打击”这一法律概念中，一般是指对事故的直接受害人及其有关联的间接受害人造成的一种丧失生活乐趣、歇斯底里的反应和严重情况下甚至是精神病的突然、剧烈的情绪震动。本文探究的反射性精神损害仅指间接受害人遭受的精神打击，这种间接受害人因“精神打击”而主张的赔偿请求也被大陆法学者形象地称为“反射性精神损害赔偿请求权”，是独立于受害人本身请求权之外的赔偿请求权。在涉及对此类反射性精神损害赔偿请求权时，大陆法系国家在立法规定上也不尽相同。荷兰、奥地利和斯堪的纳维亚法国家始终坚持，对因侵权而造成的作为第三人的近亲属产生的精神打击损害不予金钱赔偿；而比利时、卢森堡和地中海沿岸一些国家的规定则完全不同。如希腊民法典第932 条中规定，精神打击的赔偿仅仅是针对“死者的家属”；葡萄牙民法典第4 条第2 款则将请求权人规定为所有的家庭成员并详细罗列了其顺序；①根据葡萄牙法非婚姻生活伴侣不能就非财产反射性损害要求赔偿：葡萄牙里斯本上诉法院1992年3月17日的判决，载CL x VII（1992-2）第 167页.意大利法院则还对非婚姻生活伴侣也给予了补偿；②参见意大利罗马地方法院1991年7月9日的判决，载Riv.giur.circ.trasp.1992年，第138页.西班牙法所要求的受害者仅是与死者有紧密和稳定的精神上的关系，③参见西班牙最高法院！969年5月 19 I-I 的判决，载RAJ1969年第1969 号，第 1992页、1972年 6月26 号的判决，载 RAJ 1972年，第 120 号，第 119页.甚至包括受害者的旁系亲属。

德国法既不像丹麦法院那样要求第三人本人必须处于事故危险之中，也不因存在相当因果关系就承认对精神打击损害的赔偿，而是将精神打击损害的可赔偿性主要与健康影响的强度联系起来。德国最高院认为，“精神打击”只有是由于身体伤害或健康伤害的“最初损害”所导致的时候，即达到“病理上的效果”，才具有可赔偿性。而法国法则认为是对原告的亲情所实施的侵害，为了保护配偶的直系尊亲属和直系卑亲属，此种反射性精神损害被法官予以默示推定。但也存在例外情形，如死亡者的兄弟、姐妹，如果相关证据表明受害人与原告之间存在着真实的情感生活的话，也予以赔偿。此外，《欧洲侵权行为法草案》中第5 条（反射性损害）第（1）项规定，“在造成人身伤害时，与受害人有特别亲密关系的人有权就因受害人的人身损害或死亡而使自己所遭受到的非财产损害提出适当的赔偿。”由此可见，未来的欧洲侵权行为法在理论上已经认同了侵害健康权或生命权情形下受害人近亲属因反射性侵权而产生的精神损害赔偿请求权。[10]

我们以德国和日本的司法实践为例，分析大陆法系代表性国家法官在司法实践中认定反射性精神损害赔偿的标准。

德国联邦最高法院曾在1971年5月11日有关受害人的近亲属遭受的“精神打击”做出过一个开创性判决。在该案中，原告（50 岁）的丈夫（64 岁）在交通事故中受伤致死。原告在听到其夫的死亡噩耗时，用上诉法院的话说，原告遭受了“严重的精神震惊，并导致其性格的改变，表现为沮丧、无法控制地一阵阵的哭泣、极度激动、失眠以及看到最轻微的刺激现象就神经颤抖”。然而最高法院却判决称，这还不是《德国民法典》第823 条第1 款意义上的“健康损害”。最高法院判决认为，“对健康的轻微损伤——这种损伤通常与丧亲之痛相联系，并且扰乱了丧亲之人的内心深处，但是，这种轻微创伤通常并不能构成请求损害赔偿的独立诉因；精神打击必须带来‘精神上的——病理学上的后果’，即神经官能症或精神病的症状”。④BGHZ 56 p.166.根据德国最高法院的这个判决，“精神打击”只有在两种情况下的“精神痛苦”才能获得损害赔偿金，其一，这种“精神痛苦”是由真实的人身伤害所致；其二，在没有这种人身伤害时，它自身表现为精神疾病。在此问题上，德国联邦最高法院一直并且至今仍坚守这一立场，下级法院也毫无保留地遵循了最高法院的决定。[11]

通常来说，在德国法上，认定间接受害人构成“精神打击”基本要件有三：

（1）惊吓损害必须基于明显的诱因，即事故的直接受害人必须遭受到严重的身体或者健康损害，直接受害人的死亡和重伤属于严重的事故，近亲属对这种事故的心理反应强度较大，容易导致“精神打击”。值得一提的是单纯的危险所引起的第三人“精神打击”应如何解决？例如，一辆货车从倒在地下的小孩身上开过，但幸好车辆未碾过他，也未发生伤害。但站在一旁的母亲，目睹此刻，因突然受刺激而导致健康损害。通说认为，即使事故危险最终未发生，如足以构成间接受害人“精神打击”，也应予以赔偿。

（2）间接受害人自身精神上的损害须发生病理学上的后果，即必须造成一定的精神疾病。德国联邦法院在1971年5月11日的裁判中指出：（第三人惊吓造成的损害）不仅在医学的视角下，而且按常人观念，也被看作身体或健康损害。因此，那些尽管在医学上被认为是损害，但不具有那种“惊吓特性”的健康侵害，也可能得不到赔偿。

（3）间接受害人必须与事故的直接受害者具有紧密的人身关系。一般须与直接受害人有感情上或生存上的联系。原则上须为直接受害人的近亲属，包括配偶、父母和子女，但广义上也包括订婚者或未婚的生活伴侣。更有甚者在个案中还可以包括恋人，但排除邻居或远亲。此外，法院判例还认可因母亲受惊吓而导致早产的胎儿，也属于第三人范畴。

日本法律上有关反射性精神损害赔偿虽无明文规定，但在司法实践中已有开创性案例：10 岁女孩被机动三轮车撞倒，造成颜面受伤，并遗留下孪缩疲痕及神经麻痹的后遗症的事件中，对丈夫战死，由自己一手将女儿养大的母亲，最高裁判所认定其“受到了与子女死亡时同样的精神上的痛苦”，作为类似与民法第711 条的对象，依据第709 条、第710 条许可抚慰金请求。从那之后，最高裁判所设置了“受害者受到能够与生命受到侵害的场合相同的，或者显著地不劣于上述场合的程度的精神痛苦时”这一判断标准，以此来判断近亲属固有的抚慰金请求权的有无”。[12]

对于这个判例，日本学界多数学者持欢迎态度，认为确实存在由于某人负重伤，一定范围的近亲属受到很大的打击，遭受到可以与直接受害人死亡时相类比的精神痛苦的事实，这正是直接受害人的近亲属本身的法益受到侵害，如果认为应该把这种损害置之不理的话，确实是不符合公平原则的。[12]可见，日本理论研究与司法实践中对于因受害人身体健康受到侵害而反射导致受害人的近亲属精神受损的情形是主张予以赔偿的。至于有抚慰金请求权的近亲属的范围，通常以父母、配偶及子女为限，但实践中已经有突破这种限制的判例，因而也有人提议，应当以“与受害者有经济上的同一体关系”（家庭生计共同体）作为请求权的标准，而且认为，真正的请求权主体与其说是各个遗属，不如视为家庭生计共同体更为妥当。[12]

三、英美法系“第三人休克”制度的立法和认定标准

英美法系中的反射性精神损害赔偿制度包括了“第三人休克”制度和干扰家庭关系制度。即前文所提之英国侵权法上通常称之的“Nervous Shock”，美国侵权法上通常称之的“Mental Distress”或者“Mental Harm”，意指损害事故发生当时或发生后，受害人以外的第三人，因当时目击或因嗣后闻知损害事故发生之事实，受刺激而致心神崩溃或致休克等情形所遭受之损害。

立法上，美国《侵权法重述（第二版）》第46 条第2 项规定：“行为人故意或几近于故意之鲁莽态度，以极端及令人发指之行为，致他人产生严重的精神上损害，应负赔偿责任。若因该精神上损害而产生身体上之伤害时，亦应对身体上之伤害负损害赔偿责任。前项之行为致第三人产生严重精神上损害时，且行为人有使该第三人产生严重精神上损害之故意或几近故意之鲁莽意思，如符合下列要件者，亦应负赔偿责任，（a）该第三人在现场且与直接受害人有亲属关系，而不论其精神上之痛苦是否造成身体上之伤害；（b）若在现场第三人与直接被害人无亲属关系，则于该精神上之痛苦引起身体上之伤害时，负赔偿责任。”由此可知，美国在立法上肯定了对于间接损害人无论是直接受害人近亲属与否都有可能获得精神损害赔偿，赋予了独立的反射性精神损害赔偿请求权。

在英美法系的历史发展过程中，法院在认定侵权行为引起第三人反射性精神损害案件中请求权人的起诉资格时经历了从最初的“碰触法则”到后来的“危险区域理论”再到最后的“合理预见规则”。目前美国大多数州都使用此规则，该规则为进一步扩展过失侵权导致精神痛苦损害赔偿的范围提供了重要依据。

（1）碰触（Touch）法则。要求侵权行为与受害人的身体发生了碰触，即原告必须是侵权行为的直接受害人，才能获得精神损害赔偿。若第三人因侵权行为受到的反射性损害，却因未发生实质性碰触而不予支持。显然该理论是要被法律前进的脚步所淘汰的。

（2）危险区域（Zone of Danger）理论。若原告（第三人）处于被告（侵权行为人）所制造的危险区域内，即使无身体上的直接伤害，但却因精神上受创击，导致生理上的不适，原告就可请求赔偿精神上所产生的损害。所谓危险区域，一般理解为侵权行为及其直接损害后果发生的现场。该理论与碰触法则相比，放宽了反射性精神损害的求偿范围，不再强硬要求原告是侵权行为的受害者并且因侵权行为直接产生身体损害。

（3）合理预见（Reasonable Foreseeable）规则。合理预见以直接受害人和受到精神损害的第三人之间的亲属关系为判断依据。1968年的“狄龙诉莱格”案（Dillon v.Legg）确立了可预见性的判断标准。在该案中，原告是一名母亲，她声称由于目睹被告撞上了她的幼女的交通事故使她遭受了巨大的感情上的不安和打击。受害者的姐姐也提起了诉讼，理由是，她和事故发生地距离非常接近，亲眼目睹该惨剧，因而遭受持续的巨大感情困扰和打击，并对她的神经系统造成了伤害。初等法院驳回了该诉讼请求，理由是，虽然她目睹了该事故但其未在危险区域内。在原告上诉后，美国加利福尼亚州最高法院放弃适用“危险区域规则”，转而支持可“预见性标准”，并在该案的判决中确立了衡量可预见性标准的三个条件：①Dillon v.Leg 68 Ca1.2d 728（1968）.原告在事故现场附近；②原告知道对受害者进行的伤害或者威胁；③原告与受害者是亲属关系。①此标准被称为“Dillon”标准，它奠定了反射性精神损害赔偿案件判断标准的基础，克服了危险区域规则的局限性，确立了合理预见规则。

通过考察英美法系司法实践的历史发展，我们可以归纳出英美法系国家的法官在司法实践中认定反射性精神损害赔偿的标准。考虑到侵权行为人实施侵权行为时主观状态的不同，以及英美法中反射性精神损害赔偿制度在故意和过失两种主观状态下有不同的构成要件，分别予以探究。

其一，在故意状态下反射性精神损害赔偿是否成立时，区分了间接受害人在场及不在场两种情况。

贵州毕节四名留守儿童喝农药自杀事件令人心碎，这个事件虽然极端却非个例。悲剧过后，人们应该追问六千万留守儿童问题是如何造成的？就是因为他们从小就被自己的父母留在了在家乡，失去了亲情和爱。

（1）间接受害人在侵权行为发生现场时“反射性精神损害”的认定。以“Taloy v.Valleung”案为例，该案件中，女孩Taloy 因目睹了她的父亲被毒打的经过，受到了严重的惊吓和精神打击和痛苦。她诉至法院，要求被告就其所遭受的精神上的惊吓和痛苦承担赔偿责任。本案中，Taloy 既没有说明因目睹侵权行为导致任何身体上的疾病或损害，也没有证据证明被告人知道原告在现场，更加没有证据表明被告知道其行为一定会引起原告的精神痛苦，同时本案中也没有证据说明被告实施殴打行为的目的是为了故意造成原告的精神痛苦，因此原告因“精神打击”损害赔偿的诉讼请求没有获得法院的支持。

由此可见，间接受害人在侵权行为现场时的“反射性精神损害”认定需满足四个条件：①被告对直接受害人实施了极端和粗暴蛮横的客观行为。②间接受害人与直接受害人存在近亲属关系。③被告主观上有导致间接受害人严重精神损害的故意。④间接受害人在现场目睹了侵权行为的发生，且一般要求被告知道间接受害人在侵权现场。

（2）间接受害人不在侵权行为发生现场时“反射性精神损害”的认定。如果被告的粗暴行为意在给不在场的间接受害人造成严重的精神损害，原告在满足一定条件时，可以得到精神损害赔偿。如尼尔瑞姆诉伊周一案中，被告威胁原告，说他将杀害她的丈夫，并且在原告不在场的情况下确实实施了杀害其丈夫的行为，被告故意威胁杀害原告丈夫并且实施了杀害行为，导致了原告的严重精神痛苦和精神疲惫，原告据此提出精神痛苦损害赔偿的诉讼。法院最终支持了不在侵权现场的间接受害人获得精神痛苦损害赔偿的请求。法院经过审理，认为被告故意侵犯他人的身体或生命，导致原告遭受严重的精神损害，即使原告事发时并没有在侵权行为的现场，仍可以获得精神损害赔偿。

从上可知，间接受害人不在侵权行为发生现场时，获得精神损害赔偿须满足以下几个条件：①被告对直接受害人实施了极端和粗暴蛮横的客观行为。②间接受害人与直接受害人存在近亲属关系。③被告主观上有导致间接受害人严重精神损害的故意。④原告能够立刻或很快意识到被告对直接受害人实施的侵害行为以及该侵害行为所产生的后果。

其二，过失侵权是英美法律规定下一项独立的侵权行为，顾名思义是指侵权人的过失行为导致第三人的精神损害。因第三人范围广泛，为了防止滥诉、欺诈等不正当诉讼，对第三人创设了一些限制规则，主要遵循“合理预见规则”，是指一个合理的人处在被告的位置能否预见到其作为或不作为的行为是否会导致原告遭受损害。[14]可预见性是认定注意义务的前提，如果在案件的审判过程中发现被告对于原告的损害具有可预见性，并且具有“紧密性”“合理性”的要件，即使超出了亲属关系的范围，被告也应对其过失侵权行为承担责任。对应英国法处理第三人精神受刺激案型时判别注意义务存在与否的三个因素：关系（relationship）、时空接近（proximate of time and space）以及感知方法（means of communication）。这些因素也是基于政策考量所产生的决定过失导致他人心理疾病时注意义务存在与否的控制工具。

比较观察两种不同的制度模式，德国法上间接受害人获得精神损害赔偿必须要以法律明文规定为前提，间接受害人只能以健康权被侵害的角度提起诉讼，而依英美法规定只要间接受害人受到精神损害，即可提起诉讼；另一方面，依德国法之规定，法院认为不以目睹或耳闻侵害事故为必要，事后知悉而受惊吓导致身体健康受侵害时，亦足以成立侵权行为损害赔偿请求权；[15]但是英美法上则规定，间接受害人必须满足时空上的紧密性方可获得赔偿。从总体上看，英美法系对于第三人精神损害赔偿采取的态度是“宽进严出”，即在立法上并不设置十分严苛的闸门，无论是人格权还是身份权受到侵犯，都有可能获得精神损害赔偿，但是在具体案件的审理过程中，法院设定了一系列的规则限制第三人精神损害赔偿的范围，力求达到既不遗漏事故的真正受害第三人，又不过分扩张第三方保护范围的实际效果。应该说，英美法系国家对于第三人精神损害赔偿制度设计是相对成熟的，有不少值得我们参考与借鉴的精妙之处。

四、建立和完善我国反射性精神损害赔偿制度的基本路径

近些年，我国司法实践中频频出现第三人“精神损害”的案型，如林玉暖案。[16]在该案中，张某殴打曾某，致其头部受伤倒地，血流满面，曾某的母亲林某目睹其子被殴打致血流满面而精神受刺激，以致昏厥，林某因此诉请精神损害抚慰金10000 元。法官根据《解释》第七条运用扩张解释（“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”），即自然人因侵权行为致残，其近亲属可提起赔偿精神损害。显然，该扩张解释超出了该法条的书面文义。类似的第三人精神损害事件在我国屡见不鲜，却因无法可依而败诉。大陆法系主要国家针对此种情形，只要对其近亲属造成精神打击，达到病理学上的后果，即可主张精神损害赔偿；而英美法系代表性国家则要求苛刻一些，要求同时考虑关系（relationship）、时空接近（proximate of time and space）以及感知方法（means of communication），三个因素缺一不可，只要同时符合即可提起精神损害赔偿。

通过前文对比两大法系代表性国家有关反射性精神损害赔偿制度的立法与判例，我国法律对间接受害人的精神权益保护明显不足，主要表现在：

（1）保护客体范围过于狭窄。反射性精神损害除非法律明文规定或当事人明确约定应当予以赔偿外，原则上不予赔偿。我国法律关于间接受害人的精神损害赔偿问题的规定比较匮乏，仅规定了受害人生命权、监护权受侵犯这两种情形，保护范围过于狭窄。但是，在司法实践中，因侵权行为直接受害人致伤致残的，如致高度残疾、生活不能自理、丧失生育能力，甚至致受害人植物人等情形，受害人近亲属因此遭受精神痛苦无法得到赔偿。可见，我国的法律规定对间接受害人的精神利益保护力度相对薄弱。

（2）请求权主体范围有限。当与直接受害人非近亲属关系的第三人，因亲眼目睹事故的发生而导致严重精神疾病，甚至引起身体上的损害，也得不到法律的支持。我国2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7 条将间接受害人的范围限定在近亲属，第一顺序为配偶、父母、子女，第二顺序为其他近亲属。可见，我国法律在解决此问题上存在制度上的缺失，导致反射性精神损害请求权主体过于单一。

（3）赔偿金缺乏明确规定。2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9 条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：①致人残疾的，为残疾赔偿金；②致人死亡的，为死亡赔偿金；③其他损害情形的精神慰抚金。”根据该条款死亡赔偿金为精神损害抚慰金，具有精神损害赔偿性质。然而，2003年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17 条规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失费等其他合理费用”。其第18 条还规定了近亲属的精神损害抚慰金的赔偿。这就意味着死亡补偿费属于财产损失赔偿的范畴，而非对近亲属的精神损害的赔偿。这样的制度设计明显将第三人的精神损害赔偿金陷于尴尬境地，不利于第三人获得实质有效的补偿，难以达到抚慰第三人精神损害的目的。

（一）扩大我国反射性精神损害赔偿保护客体的范围

我国现行法律将间接受害人主张精神损害赔偿仅限于直接受害人死亡和非法使被监护人脱离监护两种情形。现实生活中发生侵权行为是多种多样的，反射性精神损害发生在各自侵权行为发生之时，因此笔者认为应当扩大我国反射性精神损害赔偿保护客体的范围。

首先，将健康权纳入保护客体的范围。众所周知，当受害人的生命权受到侵害时，受害人近亲属遭受巨大的精神痛苦，然而，在公民健康受到伤害的情形下，比如致人失明、失聪、丧失生育能力、截肢、容貌被毁等，从我国现有的立法和判例来看，仅受害人本人有权要求精神损害赔偿，而受害人的近亲属则无请求精神损害赔偿的权利。通过前文关于侵害健康权之请求权的详细阐述可知，国外立法例上对于受害人致伤致残，其近亲属因此遭受精神上痛苦亦可提出精神损害赔偿。笔者认为，本着公平、合理的原则，在受害人健康权受到严重伤害时，其近亲属遭受严重精神损害的，也应当予以法律救济，但应设立限制条件，为受害人近亲属须有证据证明存在严重的精神损害。另外，胎儿遭受损害时其近亲属能否提出精神损害赔偿呢？我国《民法典草案》第一编第十九条规定：“胎儿遭受损害，出生时为活体的，有权就其受到的损害独立提出赔偿请求，其诉讼时效期间自胎儿出生之日”[25]。当胎儿遭受不法侵害时，胎儿健康权受到严重损害，致其具有某种严重缺陷或患有某种严重疾病，如畸形、残疾、脑瘫等疾病，导致其出生必然会给本人和其父母带来严重的精神痛苦。虽然刚出生的婴儿在主观上无法感受到精神上的痛苦，但精神利益的损害是客观存在的。因此，胎儿在出生后，如果健康权受到严重损害，其父母可以作为其法定代理人主张精神损害赔偿，还可以独自向加害人请求精神损害赔偿。[26]

其次，将配偶权列入保护客体的范围。英美法判例中，认为配偶一方享有配偶另一方陪伴、关爱以及提供服务（包括性服务）的权利，这种权利称之为配偶权。当配偶权受到侵害时，配偶任何一方有权请求财产损失和精神损害赔偿。此类案件在司法实践中屡见不鲜，但我国立法上规定有限。如前所述，侵害配偶权的行为有直接侵害和间接侵害之分，关于直接侵害配偶权的行为，指配偶一方违反忠实义务造成配偶另一方利益损害的侵权行为。我国婚姻法只规定了离婚损害赔偿的四种情形，规定的范围过于狭窄，那么，在婚姻关系存续期间，无过错配偶一方能否向婚姻关系之外的第三人请求精神损害赔偿呢？笔者认为婚姻关系中存在人格的因素，对配偶权侵害情节严重的，可以认为是对配偶人格权的侵害。在受害人希望解除婚姻关系的情况下，可以将过错配偶与“第三者”作为共同侵权人来承担损害赔偿责任。在受害人希望维持现存的婚姻关系的情况下，可以只将“第三者”作为侵权人追究其精神损害赔偿责任。这样既可以得到法律的制裁，来弥补伦理道德规范的缺陷，也可以保障合法的婚姻关系，有利于社会稳定。

另一种，作为新型的侵权行为——间接侵害婚姻关系侵权行为，即因侵权行为致配偶一方性利益损害的间接侵害婚姻关系的侵权行为，我国法律没有做出相关规定。但在司法实践中，不乏其例。借鉴国外的立法和判例，诸多国家都对性利益受损害的配偶一方提供了法律保护。我国应当借鉴参考国外的立法经验，对间接侵害婚姻关系的侵权行为予以规范。

（二）有限制的扩大请求权的主体范围

2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7 条将间接受害人的范围限定在近亲属，但现实生活中的确存在关系疏远事实的近亲属并不因直接受害人的人身受到侵害而遭受精神痛苦的情况，比如分居多年的夫妻，断绝关系的父子。而直接受害人关系亲密的非近亲属的第三人能否获得请求权的问题也相应凸显，现有法律规范缺乏应有的回应。

笔者认为，借鉴英美法国家的立法，应当予以有限制地扩大请求权的主体范围。对于存在关系疏远事实的近亲属，我们可以通过举证来排除其作为赔偿请求权主体。而对于与直接受害人非近亲属的第三人，借鉴美国侵权行为的判例的做法，第三人与直接受害人无亲属关系，只要能证明其精神上的损害引起了身体上的损害时，也可以请求精神损害赔偿。

（三）明确规定间接受害人精神损害赔偿范围及考虑因素

2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8 条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”由此可见，我国精神损害赔偿是以非财产责任为主、财产性责任为辅的责任模式。笔者认为，应当摈弃我国司法精神解释摇摆不定的态度，效仿我国台湾地区的相关规定的做法，将第三人的精神损害赔偿从死亡赔偿和残疾赔偿中剥离，作为独立民事责任形式，明确赋予第三人以精神损害赔偿金的请求权。树立反射性精神损害赔偿金明确的法律地位是保证第三人获得实质有效的精神损害赔偿的前提，不仅是对间接受害人精神损害一种合理补偿，亦是对侵权人非法行为进行的一种否定性社会评价。

针对具体赔偿金额的确定，由于精神损害特有的主观化色彩往往很难认定。从比较法上的观察来看，各国采取了不同的赔偿规则。主要有以下几种：（1）酌定赔偿。即由法官来自由裁量个案的赔偿数额。这种规则比较自由、灵活，但具有主观性，缺乏统一的标准，可能导致类似案件中的精神损害抚慰金相差悬殊。（2）固定赔偿。即根据精神损害的性质不同来制定固定的精神抚慰金数额标准，英国和日本采取此规则。其缺点是过于僵化，否定了各案的差别。（3）比例赔偿。根据受害人医疗费用的比例来确定抚慰金赔偿数额。德国、秘鲁采此规则。但该规则没有考虑到间接受害人的精神损害。（4）最高限额赔偿。即对精神损害抚慰金数额制定最高限额，法官在限额以下自由裁量。埃塞俄比亚采用此规则。上述各项精神损害赔偿原则各有利弊。结合反射性精神损害赔偿自身的特点，笔者建议以法官自由酌量原则为主，以适当限制原则为辅。

在考虑因素方面，2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10 条列举了精神损害赔偿所考虑的因素包括：侵权人的过错程度；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平。反射性精神损害有其特殊性，笔者认为，在参考该《解释》第10 规定的前提下，还要考虑如下因素：

（1）间接受害人与直接受害人之间的关系程度。关系密切的近亲属，遭受的精神损害就越严重。反之，如有证据证明存在关系疏远事实的近亲属，法官可以酌定不予赔偿；

（2）间接受害人精神损害的严重程度。我国法律规定只有精神损害达到一定的严重性，受害人才可以获得精神损害赔偿。对于“严重性”没有确切的标准，需要法官来自由衡量。一般的悲痛、焦虑、忧伤等情绪不能认定达到严重，可以通过现代的医疗技术确认精神损害引起身体上的损害，如失眠、呕吐、心脏病发作等疾病，即达到“严重性”的程度；

（3）直接受害人遭受损害的程度。由于直接受害人遭受损害是间接受害人感到精神痛苦的直接原因，所以直接受害人遭受损害的严重程度是间接受害人获得精神损害抚慰金数额多少的依据。故因受害人遭受死亡时其近亲属往往遭受更大的精神打击，因此获得的精神损害抚慰金比在受害人重伤的情形下较高。除此之外，应当区分直接受害人是未成年人还是成年人，如当未成年人死亡或伤残时，其父母获得的精神损害抚慰金要高于直接受害人为成年人时其近亲属获得的赔偿数额。总之，明确间接受害人精神损害赔偿数额，法官应当遵循自由裁量原则，综合考虑各项因素，在此基础上作出公正合理、于法有据的判决。