论离婚损害赔偿制度的废除——法社会学的视角

夏江皓

一 、问题的提出

婚姻家庭法是与社会文化和民间习惯联系最为紧密的法律。文化和习惯在家庭纠纷中发挥着越来越重要的作用。正是通过家庭，文化传统、地方习惯和实践得以保存并传播给下一代。①Sonia Harris-Short，Joanna Miles，Family Law: Text，Case and Materials, New York: Oxford University Press Inc.，2011,pp.18～ 19.不管是早期家庭法所根植的自然伦理秩序，还是现代家庭法所依赖的基本权利框架，都显示了社会文化背景对其的深刻影响。因此，从社会文化的角度分析婚姻现象和婚姻立法，从社会与个体的层面分析婚姻法中的具体制度，有助于更好地认识和解决现行立法中的现实问题。

在1950年和1980年的《中华人民共和国婚姻法》（下称《婚姻法》）中，都没有离婚损害赔偿制度的规定，直至2001年，《婚姻法》第46条才增设了关于离婚损害赔偿的规定，加上最高人民法院先后颁布的三个婚姻法司法解释中关于离婚损害赔偿适用的规定，共同构成了我国的离婚损害赔偿制度。②《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”司法解释中离婚损害赔偿制度的相关规定可参见中华人民共和国最高人民法院《婚姻法司法解释（一）》第1～2条、第28～30条；《婚姻法司法解释（二）》第27条、《婚姻法司法解释（三）》第17条。对于离婚损害赔偿制度的立法目的，立法释义中归纳为“确立过错赔偿制度有利于制裁有过错的当事人，保护无过错方的权益”。③胡康生：《中华人民共和国婚姻法释义》，北京：群众出版社，2001年，第181页。全国人大常委会法制工作委员会民法室还给出了如下的理由：“设立离婚损害赔偿制度也是保持社会稳定，防止腐败的需要”，“由于一方过错而导致离婚，无过错方及子女的生活日益贫困，未成年子女的教育和成长受到很大影响”，“一方过错还可能导致家庭矛盾激化，引发家庭暴力、伤害、凶杀等恶性案件的发生，影响了社会的团结安定”。参见全国人大常委会法制工作委员会民法室《中华人民共和国婚姻法释解》，北京：群众出版社，2001年，第208～210页。从我国离婚损害赔偿制度的历史沿革和立法理由可以看出，我国婚姻法上的离婚损害赔偿是过错主义离婚的产物，其主要作用在于惩罚婚姻中的过错方，保护无过错方的权益。本文主要将离婚损害赔偿制度放在一定的社会历史文化环境中加以审视，探讨其是否能够很好地实现上述立法目的，上述立法目的的实现是否只能依靠离婚损害赔偿，分析离婚损害赔偿制度的社会文化困境，为民法典编纂时应当保留或废除离婚损害赔偿制度提供另一种视角。

二、“合则聚，不合则离”：离婚损害赔偿与无过错离婚

离婚的社会文化背景是首要的，从世界范围看，用以阐释这一看法的最好例子就是1639年～1760年在清教徒中平均每年只有一个离婚案例发生。①Moran, E.S, The Puritan Family, Boston: Public Library，转引自[美]大卫·诺克斯，卡洛琳·沙赫特《情爱关系中的选择：婚姻家庭社会学入门》，金 梓等译，北京：北京大学出版社，2009年，第337页。相较而言，当今社会结构和文化因素发生了巨大的转变，随着工业革命及城市化的发展，一定程度上造成了家庭主义的没落和个体主义的兴起，关注家庭所需的家庭主义已经逐渐转变成了关注个人满足的个体主义,家庭的很多社会功能在相当程度上被外部机构所替代。独立的经济收入也为个体自主性的加强提供了有力的支撑。现代社会的家庭不再是一种“需要的共同体”，而成为一种可选择和协商的亲密关系，每个人都不必为家庭团结的义务所桎梏，而可以最大限度地为自己而活。②参见张李玺《家庭政策与妇女发展》，北京：中国社会科学出版社，2016年，第13～15页。20世纪上半叶开始，出现了过错离婚主义向自由离婚主义过渡的趋势，世界主要国家相继完成了从有责离婚向尊重个人自由的无责离婚的变革。婚姻家庭的“社会交换论”范式表明，个人会理性地权衡利弊得失做出选择，人们缔结婚姻关系的原因是他们明白这样做收益大于成本，夫妻之间的互动可以被理解为利益最大化和成本最小化的行为。③参见[美]大卫·诺克斯，卡洛琳·沙赫特《情爱关系中的选择：婚姻家庭社会学入门》，金 梓等译，北京：北京大学出版社，2009年，第19～21页。反之，如果当事人认为婚姻带来的成本大于收益，痛苦大于幸福，他们会选择结束婚姻关系，但法律制度却阻碍当事人自由地结束婚姻关系时，则明显有违婚姻关系的这一范式。

从中国的传统文化来看，无过错的破裂主义离婚源流可以追溯至“和离”。“和离”在《周礼》已见萌芽。《地官媒氏》载：“娶判妻皆书志。”郑锷注曰：“民有夫妻反目至于仳离，已判而去，书之于版，记其离合之由也。”唐律《户婚律》载：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐”。《疏议》解释曰：“若夫妻不相安谐，谓彼此情不相得，两愿离者。”④参见胡志超《中国破裂主义离婚法律制度》，北京：法律出版社，2010年，第30～35页。在当下中国，随着婚姻的爱情基础和自由恋爱观念深入人心，基于浪漫爱情的择偶成为婚姻的主要形态。教育、收入等虽然仍是择偶的重要标准，但情感性、心理性的因素越来越重要，人品、个性、兴趣相投、有共同语言等成为婚姻的重要前提。⑤李 煜：《婚姻匹配的变迁：社会开放性的视角》，《社会学研究》2011年第4期。2017年，《中国人婚恋观调查报告》通过对3万多对象的调查表明，在择偶时最关注对方的哪些特质中，男性最关注的分别是“性格脾气好”（28%）、“真心待我”（20%）、“生活习惯好”（16%）、“三观一致”（14%），女性最关注的分别是“性格脾气好”（23%）、“真心待我”（21%）、“工作稳定”（18%）、“三观一致”（17%）。⑥《中国人婚恋观调查报告》，腾讯·大浙网：http://zj.qq.com/cross/20170829/80Ipm4y2.html，2018年8月20日。2018年，最高人民法院发布的司法大数据专题报告“离婚纠纷”显示，在离婚的原因中，77.51%案件中的当事人系因夫妻感情不和而向法院申请解除婚姻关系。⑦参见《司法大数据专题报告：离婚纠纷》，中华人民共和国最高人民法院网站：http://www.court.gov.cn/upload/file/2018/03/23/09/33/20180323093343_53196.pdf，2018年8月16日。结合上述两个报告来看，如果夫妻之间的情感和心理吸引变弱，法律应当考虑其有结束婚姻关系的自由，而不是以过错离婚来限制当事人的离婚自由。

无过错离婚的核心在于对当事人婚姻自由的尊重，当事人可以根据其独立于任何人的意志自由选择婚姻关系及状态，离婚救济也须“本着自由与平等权利必须是普世性的价值建构这一信念”，①甘绍平：《新人文主义及其启示》，《伦理学》2011年第11期。人们越来越重视个人的自主权利和国家的有限度退出，典型的例子便是对无过错离婚的尊重，从而使得当事人有更大的自由权利来规范自己的婚姻关系和财产关系。②Jens M. Scherpe, European Family Law Volume VI: The Present and Future of European Family Law, Cheltenham:Edward Elgar Publishing Limited, 2016，pp.132～133.无过错离婚要求，不能把当事人的过错及相关的惩罚性后果与当事人对婚姻关系存续的选择关联起来，而应当让离婚变得不那么剧烈，不受到过多限制，从而使法律环境变得中立和不那么具有强制性。③Denese Ashbaugh Vlosky and Pamela A. Monroe，“The Effective Dates of No-fault Divorce Laws in the 50 States”，Family Relations, vol. 51, no. 4, （October 2002）, pp. 317～324.离婚损害赔偿制度设计的初衷虽然是对婚姻中的过错当事人进行制裁，但其不可避免的客观后果是对过错离婚进行否定评价，将当事人的过错行为与离婚挂钩，并对此苛以婚姻法上的经济制裁，其惩罚性后果可能阻止当事人离婚的决心，由此与尊重个体自由、离婚自由及无过错离婚的文化背景存在一定龃龉。此外，在离婚诉讼中必须追究出是何方的过错，这也与无过错离婚原则注重婚姻破裂的结果，而不强调一方或双方的过错相背，实质上是过错离婚主义的保留，④参见马忆南《离婚救济制度的评价与选择》，《中外法学》2005年第2期。客观上也不利于当事人离婚自由权的行使。

三、“清官难断家务事”：离婚损害赔偿与国家对家庭的合理干预

古语有云“清官难断家务事”，在中国的传统文化观念中，家庭在一定程度上就是自治的主体，法律对家庭的介入应当保有足够的谨慎与谦逊。从历史上看，家庭是社会生活的基础；而现代化之后正好相反，社会公共制度的工作、社区与私人领域中的婚姻家庭制度之间是相脱离的，这种公私的界限划分及其关系变化正是现代家庭的最显著特征。⑤[美]马克·赫特尔：《变动中的家庭—跨文化的透视》，宋 践，李 茹译，杭州：浙江人民出版社，1988年，第56页。基于个体主义和自由主义的原则，国家应当对家庭采取谨慎干预和不介入的态度。夫妻双方就像他们曾经自愿结婚一样，也能够出于自愿而离婚，国家不能要求那些心灵已经分离的人们继续生活在一起，也不能对此设定过多的障碍。⑥参见[德]费希特《自然法权基础》，谢地坤，程志民译，北京：商务印书馆，2006年，第328～341页。我国《婚姻法》单独设立离婚损害赔偿制度，对法定过错情形导致离婚的行为进行了特别规制，这体现了国家公权力对婚姻家庭领域的特别干预。当下，虽然国家试图通过法律将家庭拉回到日益个体化的生活中，但国家并没有，也不可能会把个体重新拉回到那种“支配—依附”的状态，法律谨慎地守在婚姻家庭这一重要价值的背后，并非要武断地“刺入”家庭内部。⑦参见张剑源《赋权与说和：当代中国法律对个体—家庭关系变迁的回应》，《思想战线》2018年第2期。

第一，法律的作用在于为当事人提供合理的救济选择，而不在于进行家父式的全方位引导与规制。在人身及财产权益受到损害时，婚姻当事人完全可以通过侵权法的一般规定寻求救济，从而实现制裁过错方、保护无过错方的目的，而无须介入当事人的婚姻。这种将损害赔偿与婚姻关系的存离脱钩，反而更有利于当事人合法权益的维护。一个典型的案例是，在李志荣与柯秀忠、柯小铃健康权纠纷案中，⑧（2016）宁05民终904号民事判决书。一审法院认为：公民的健康权应受法律保护，侵害他人健康权造成损害的，侵害人依法应承担民事赔偿责任。虽然柯小玲与李志荣系夫妻关系，但不影响侵权事实的成立，并且法律明确规定，任何人都不能侵犯他人的生命权、健康权，根据《侵权责任法》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，判决李志荣赔偿柯秀忠医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等各项损失。但二审法院却认为：根据《婚姻法》第46条及《婚姻法司法解释（一）》第29条离婚损害赔偿的规定，李志荣殴打柯小玲发生在双方婚姻关系存续期间，柯小玲未起诉离婚而单独对李志荣提起损害赔偿请求，不应由人民法院受理，因一审法院已受理，应驳回起诉。由此，因为离婚损害赔偿制度与婚姻关系的紧密结合，导致受害方柯小玲的合法权益无法得到及时有效的保护。离婚法律制度的设计应当减少国家对当事人自由事务的干预和限制，在必要时为当事人合法权益提供合理的保护，防止法律制度将个体权益维护与其婚姻关系挂钩，进而导致对当事人合法权益保护的懈怠。

第二，根据《婚姻法》的规定，只有无过错方有权请求损害赔偿，《婚姻法解释（三）》第17条对“无过错”进行了限制，应指没有实施婚姻法第46条规定的过错情形，如果夫妻双方均有第46条规定的过错情形，一方或双方提出离婚损害赔偿的，法院不予支持。问题在于，婚姻家庭关系具有相对封闭性、复杂性和不可预测性，现实生活中婚姻关系里产生过错的原因复杂，离婚时，很难说一方有过错而另一方绝对没有过错。比如，夫妻一方可能是因为对方的虐待而与他人同居，而对方忍受不了其与他人同居的行为而提出离婚。例如，在黄某某与梁某某离婚后财产纠纷案中，①（2016）辽0211民初4544号民事判决书。被告曾在离婚诉讼中针对原告的家庭暴力行为提出过损害赔偿，一审法院对其中的精神损害赔偿予以驳回，理由是：虽然本案原告在2014年4月21日对本案被告实施过家庭暴力，但本案被告在2012年至2014年间，多次与案外异性开房，具有一定过错。在这种情况下，法院很难清晰地认定谁是过错方，且从保护婚姻关系当事人合法权益的角度看，一方过错不应成为对方侵权责任的免责事由，而应当根据损害的具体程度来确定过错的大小，并依过错相抵原则承担损害赔偿责任。

再进一步，没有离婚损害赔偿制度，并不会使婚姻关系当事人的权益处于无法保护的状态，使用侵权法上的一般侵权条款反而更有利于其合法权益的维护，从而更好地实现离婚损害赔偿制度原本的建构初衷。在有权请求离婚损害赔偿的情形中，实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的，侵犯了受害人的身体权、健康权，受害人完全可以依据《侵权责任法》第6条第1款提起一般侵权的损害赔偿责任。婚姻关系的缔结是两个独立民事主体的结合，婚姻关系的确立和存续不能排斥夫妻双方作为独立自然人应享有的合法权益，更不能以维系婚姻关系为由，舍本逐末地剥夺当事人应当得到救济的基本权利。②“夫妻间侵权损害赔偿请求权的行使也不一定必然会破坏婚姻共同体的圆满和谐，尤其是在请求保险之情形，不但不违反维护婚姻共同体之目的，甚至可以增进共同体的福扯与实益。”参见马忆南《离婚救济制度的评价与选择》，《中外法学》2005年第2期。重婚、有配偶者与他人同居也可以从一般侵权法中寻求救济，主要有两种思路：其一，承认我国确立了夫妻之间的配偶权，即基于身份关系，配偶一方对另一方独占性的配偶权益，其核心是忠实义务。重婚和同居在形式上虽有所差别，但实质上都是违反夫妻间的忠实义务而对另一方配偶权的侵害。其二，虽不承认配偶权，但重婚、有配偶者与他人同居可能造成另一方名誉权或人格尊严受损，由此，另一方可以提起一般侵权法上的损害赔偿之诉，“被害人感到悲愤、羞辱、沮丧，受人非议耻笑，其情形严重，就现行法规定而言与名誉遭受侵害最为接近，故在解释上，可认为系名誉权遭受侵害”。③王泽鉴：《干扰婚姻关系与非财产损害之赔偿》，《民法学说与判例研究》，北京：北京大学出版社，2016年，第694页。此外，认定重婚、同居的行为属以背于善良风俗的方法损害配偶一方的人格利益，以《侵权责任法》第6条第1款之故意背俗侵权作为请求权基础，也是一种值得尝试的做法。在德国法中，配偶一方不履行婚姻义务，如果涉及法律保护的绝对权，如人格权、财产权的侵害，受侵害者享有第1004条和第823条以下规定的一般侵权法上的请求权；而违反人身性的婚姻义务则不产生损害赔偿请求权。④参见[德]迪特尔·施瓦布《德国家庭法》，王葆莳译，北京：法律出版社，2010年，第78～84页。在意大利法中，也不承认基于婚姻关系的配偶之间就拥有了某种独占的排他的配偶权，仅仅因为对方违反了忠实义务并不能自动地导致损害赔偿责任，损害赔偿与否需要考察对方违反忠实义务的行为是否侵犯了另一方配偶作为个体所享有的受法律保护的权益。⑤薛 军：《干扰婚姻关系的损害赔偿：意大利的法理与判例》，《华东政法大学学报》2013年第3期。就此，笔者同意第二种思路，对配偶一方的忠诚涉及个人婚姻情感世界中私密的选择，不应该也不可能通过直接的外在强制手段来解决，因为通过名誉权、人格尊严及背俗侵害人格利益的方法，以各个具体权益为抓手，已经能够达到公平分配利益负担的效果，无须炮制出配偶权这一概念，更不宜在婚姻法上设立独立的离婚损害赔偿制度，以直接介入当事人的婚姻家庭关系。

四、“往者不可谏，来者犹可追”：离婚损害赔偿与离婚纠纷的妥善解决

在现代社会中，夫妻之间的感情更多地增添了追求婚姻幸福自由的色彩。正如恩格斯所言：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。……如果感情确实已经消失或者已经被新的热烈的爱情所排挤，那就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事，而从不幸婚姻中解脱出来的当事人可以继续追求新的爱情和婚姻。”①恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，北京：人民出版社，1999年，第84～85页。此时，法律应当为当事人提供一种途径以帮助其尽早地摆脱不良的婚姻关系，开始新的生活。法律具有引导作用，离婚损害赔偿制度没有考虑家事审判的特殊性，将夫妻理解为具有绝对对抗性的两方，引导夫妻双方在离婚诉讼中处处关注对方的过错以得到经济上的赔偿，结果是：

第一，诉讼前，一方为了收集对方具有过错行为的证据，可能采取侵犯对方隐私权的监听、跟踪等措施，这样可能加重猜疑、捉奸成风，不仅恶化了夫妻关系，加速婚姻关系走向死亡，还可能造成不良的社会影响，有损社会风气。例如，在上诉人陈某某因与被上诉人靳某某离婚纠纷一案的民事判决书案中，②（2016）甘08民终375号民事判决书。关于陈某某是否有婚外情，靳某某一审提出的精神损害赔偿请求应否支持的问题，靳某某为证明自己的主张，提交了一组证据照片3张、光盘1张、打印的纸质短信19页等。站在法律层面，收集并提交证据支持自己的主张固然无可厚非，但试想，如果此种情况发生于双方当事人婚姻关系尚未完全破裂之时，当事人为了证明对方过错，而一心采取各种手段收集证据，将有加速夫妻关系恶化之嫌。

第二，诉讼中，为主张对方具有过错而获得离婚损害赔偿，过分留意对方的过错，这使得法院通过调解挽救婚姻关系，以及和平解决离婚纠纷的可能性也大大降低，由此也影响了当事人新生活的开始。一旦离婚案件出现模糊或异议，就可能演变成旷日持久的事件，导致较大的痛苦和较多的成本花费。③[美]罗斯·埃什尔曼，理查德·布拉克罗夫特：《心理学：关于家庭》，上海：上海人民出版社，2012年，第494页。此外，有调查显示，大多数离了婚的男人和女人都不喜欢过错制度，因为它迫使他们去指控和谴责自己的配偶，而这种指责和中伤并不是当事人最初所愿意的。④马忆南：《离婚救济制度的评价与选择》，《中外法学》2005年第2期。根据中华人民共和国民政部发布的《2016年社会服务发展统计公报》，2016年依法办理离婚手续的共有415.8万对，其中民政部门登记离婚348.6万对，占83.8%；法院判决、调解离婚67.2万对，占16.2%。⑤参见《2016年社会服务发展统计公报》，中华人民共和国民政部网站：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201708/20170815005382.shtml，2018年8月28日。相应的数据在2017年分别为437.4万对，370.4万对、占84.7%，66.9万对、占15.3%。⑥参见《2017年社会服务发展统计公报》，中华人民共和国民政部网站：http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/201808/20180800010446.shtml，2018年8月28日。由此可见，民政部门登记离婚的数量远远超过了同期法院受理的离婚数量。据民政部门工作人员说: 近年来，离婚双方当事人逐步认识到通过民政部门协议离婚的各方面优势，因此选择到婚姻登记部门办理离婚手续的比例呈逐年上升趋势。与之相比，到法院通过诉讼方式解除婚姻关系要付出更高的时间成本和经济成本，加之争诉加剧了双方的冲突和矛盾，不利于缓和感情纠葛，对亲子等亲情关系也会带来负面影响。⑦参见李洪祥《我国离婚率上升的特点及其法律对策》，《社会科学战线》2015年第6期。由此，也佐证了当事人在离婚时不愿陷入过度纷争的事实。

第三，离婚时一味强调对方的过错，可能加重一方受害者的心理负担，使其受到二次伤害。有研究发现，离婚时那些受到伤害的女性往往更为脆弱，她们会反复想着离婚这件事情而不断加重伤害。①Sakraida,T.,“Divorce Transition Differences of Midlife women”, Issues in Mental Health Nursing，2005.在提出离婚损害赔偿的诉讼中，当事人一方更多地是以一种婚姻关系中的弱势一方的心态来进行诉讼，在为获得离婚损害赔偿而花费心血收集证据、提出请求、进行法庭陈述及辩论时，事实上不断强化了自己的受害意识和在婚姻中受到的不公平待遇，这种看似为救济的途径，实质上不利于受害一方健康心理的恢复与合法权益的维护，更不利于当事人尽快结束过去的婚姻关系，拥抱新的生活。再婚家庭与初婚最大的一个不同是当事人进入当下婚姻关系时，一方或双方都带着自己的婚史，再婚家庭的特殊矛盾或多或少地来自于上一段婚姻的影响，②参见金一虹《再婚与再婚家庭研究》，《学海》2002年第1期。因此，从上一段婚姻的纠纷中尽快抽离出来，最大限度地减少其对再婚新生活的影响于当事人来说十分重要。

五、“有法而不循法，法虽善与无法等”：离婚损害赔偿与司法实践的考量

法律的生命在于实践，如果一项法律制度不能得到充分有效的实施，将形同虚设。那么，离婚损害赔偿制度自2001年确立以来，是否得到了充分有效的实施、起到了预期的法律效果？下文将通过司法实践的案例来说明。在“北大法宝”案例检索平台，以“《婚姻法》第46条”为基础进行法宝法条联想检索案例，共检索到478个案例，通过简单随机数方法实际阅读案例389个，剔除不相关案件后选取有效案例300个进行分析（下简称“300个目标案例”）。虽然案例数量有限，但涵盖了不同的审级、地域和案由，较为全面。案例实证研究表明，《婚姻法》虽然确立了离婚损害赔偿制度，但其实际运行效果并不理想，很难为当事人提供救济。

第一，请求离婚损害赔偿的案件数量不多。2017年最高人民法院发布的司法大数据专题报告“离婚纠纷”显示，2014年时，离婚后的财产纠纷审结案件量约24 000件，离婚损害赔偿纠纷审结案件量约210件，前者的数量大约是后者的114倍；2015年时，离婚后的财产纠纷审结案件量约26 000件，离婚损害赔偿纠纷审结案件量约280件，前者的数量大约是后者的92倍。③参见《司法大数据专题报告：离婚纠纷》，中华人民共和国最高人民法院网站：http://www.court.gov.cn/upload/file/2017/10/13/16/39/20171013163908_87275.pdf，2018年8月16日。国家社会科学科基金项目“民法典体系中的婚姻家庭法新架构研究”课题组分别在北京、上海和哈尔滨三个城市开展的离婚案件调阅结果也显示，北京、上海、哈尔滨三地审结的离婚损害赔偿案件分别占离婚案件总数的6.3%、3.4%和4.1%。④参见王歌雅《离婚救济的实践隐忧与功能建构》，《法学杂志》2014年第10期。

第二，在有限的案件中，法院准许离婚损害赔偿的比例较低。在300个目标案例中，离婚损害赔偿的请求得到法院支持的仅有122个案例，占40.7%。因“当事人没有提交证据或提交的证据不足”而导致当事人的离婚损害赔偿请求没有得到支持的有86个案例，在离婚损害赔偿的请求没有得到支持的178个案例中占比达48.3%。究其原因，首先是婚外性行为具有隐秘性，夫妻一方要掌握另一方重婚、与他人同居的证据难度较大，为了获得证据，当事人甚至可能会采取跟踪、监听等侵犯他人隐私权的方法。其次，由于缺乏证据意识或最初并无离婚打算，在遭受虐待、家庭暴力后，当事人往往可能没有及时报案或保留医院出具的伤情诊断证明。最后，由于婚姻家庭关系的私密性，离婚损害赔偿的案件中，除双方当事人外，知情者较少且不愿出庭作证。例如，矣某某诉和某某离婚纠纷案中，⑤（2014）玉中民申字第17号民事判决书。法院认为：“关于矣某某要求和某某支付离婚损害赔偿的主张，矣某某提供的医疗病历本等证据虽然可证明和某某与其发生两次吵打中致使其身体受轻微伤，但不足以证明和某某故意殴打并造成其身体、精神等方面伤害较大的后果；矣某某所提供的证据虽然能够证明和某某有出入他人住房和与异性来往的事实，但不能证明和某某与婚外异性持续、稳定地共同居住，矣某某要求和某某赔偿精神损失费依据不足，原判未予支持正确。”

第三，提出离婚损害赔偿的理由相对集中，主要集中于实施家庭暴力和有配偶者与他人同居，其他情形适用较少。在300个目标案例中，以“有配偶者与他人同居”为由提出离婚损害赔偿的案例有98个，占32.6%；以“实施家庭暴力”为由提出离婚损害赔偿的案例有86个，占28.7%，两项相加超过60%。而以“虐待、遗弃家庭成员”和“重婚”为由提出离婚损害赔偿的案例仅分别有16个和12个，分别占5.3%和4%，两项相加不超过10%。

综上，我国现行的离婚损害赔偿制度在适用中存在较大困境，一方面，规则本身难以为当事人提供确定合理的预期，另一方面，规则在司法实践中适用率低，难以达到其应有的惩罚过错当事人、保护无过错当事人合法权益的目的。

六、结 语

法律是一个社会中各种文化和价值糅合的表现，是人们对各种多元的文化和冲突的利益进行评估衡量之后制定的，这一点在婚姻家庭法领域体现尤为明显。当代婚姻法的巩固和发展离不开传统文化的塑造，也离不开民众习惯的影响。从法律与社会的关系视角看，现行《婚姻法》中的离婚损害赔偿制度并未很好地实现其制裁婚姻关系中过错当事人、保护无过错当事人合法权益的立法目的，同时与我国的法律文化传统与社会土壤存在抵牾，因此，本文主张在民法典的编纂中废除婚姻家庭编的离婚损害赔偿制度，而将其功能交由侵权责任编的一般侵权责任去实现。这样，一方面有利于对当事人权利义务进行合理的分配，另一方也有利于弥补现行法律规定的模糊与不当之处，为司法实践提供清晰明确的指引，由此实现婚姻家庭立法应有的文化承载与制度价值，实现法律对婚姻关系及婚姻关系中当事人的尊重与关怀。