竞争中立原则对中国国有企业对外投资的影响分析

□尹 敏

(山东科技大学,山东 青岛 266590)

1 “竞争中立原则”概念的提出及发展

竞争中立这一概念第一次被提出并付诸实践的国家是澳大利亚。竞争中立是旨在调整国际投资和贸易领域的原则,并以此来弥补国有企业和私营企业因为竞争不公平所致的缺陷,究其根本性的因素在于国有企业或者说是政府的商业行为的公司化[1]。竞争中立政策到今天为止已经在国际社会上存在数十年之久,但依旧没有能够形成一个统一的标准,事实上竞争中立针对的不仅是国有企业,也包括规制政府的商业行为[2]。例如,澳大利亚认为竞争中立是政府的商业活动因其所享有的政府权力造成对私企的不正当竞争,主要针对的是国内市场;OECD认为竞争中立的目的在于抑制受政府支持的企业,为国有企业和私营企业之间的竞争提供一个相对公平的市场环境;美国则认为竞争中立政策要针对整个国际市场,同样也关注国企和私企之间的竞争,但是相对来说会更关注公平和自由的理念[3]。OECD所倡导的竞争中立原则具有非约束性,其核心目标是为了确保在商业活动中国有企业与私营企业应达到一种公平竞争的状态。TPP,CPTPP, TTIP以及美国与欧盟共同发布的《关于国际投资共同原则的声明》和美国的《双边投资协定》。这些政策都在相当程度上彰显了竞争中立对于本国和国际市场的影响,但他们所产生的效果却不甚相同。从不同方面来看,国家利益的分化、依靠的经济组织的差异、历史的原因造成企业实力的差异使OECD和美国提出的竞争中立政策对于国际经济市场而言转变成了一种贸易保护主义[4]。

2 “竞争中立原则”下国有企业的性质分析

2.1 国有企业范围的界定

国有企业因其在参与市场经济活动中获得的政府扶持,税收减免等优惠政策,在某种程度上扭曲了正常有序的市场竞争环境。因此,世界各国都想尽可能地通过国内立法或国际法的方式来规制国有企业的市场竞争行为,但在竞争中立原则的大框架下,对国有企业的界定也是不尽相同的。

从我国的国内法上的规定来看,首先,在所有制结构层面,国有企业是指全民所有制企业;在企业性质层面,国有企业属于非公司企业法人的性质。其次,国内法上还有“国有公司”这样一个概念,其专门指由政府独资经营或政府与私人合资经营但政府占有的资本超过50%的企业。

从国际法范围来讲,如在《美国双边投资协定范本(2012年)》,将国有企业定义为某一国家通过所有者权益来实现对企业的控制和拥有的这样一个概念;OECD所规定是通过国家来占有全部或者多数所有权或重要控制权的企业则被认定为国有企业;GATT把国有企业界定为通过国家从事进出口贸易活动的企业;《跨太平洋贸易伙伴协定》(TPP)也对国有企业(SOEs)进行了界定,TPP第十七章专门规定了国有企业在国际市场中从事商业活动的行为, 其宗旨便是保证国有企业与私营主体在国际市场上的平等竞争。TPP首先要求国有企业是“主要从事商业活动的企业”。此外,TPP还要求国家在该企业中直接的拥有50%以上的股本或者通过所有者权益控制了50%以上的表决权行使或者拥有50%以上的董事会成员。 “补贴和反补贴协议”提到,直接转移资金只有来政府或者“公共机构”时,才能被定义为补贴。在“公共机构”的界定上,国有企业是否为公共机构,主要看其是否是拥有,行使或被赋予政府权力的实体。

对国有企业范围理解,笔者认为不应该仅仅局限于文字表面,要从政府的公共职责,企业的公有制的性质等因素进行衡量。政府是只有形的手,只有在恰当的时点对市场经济进行宏观调控,减少过分行使行政权力的行为,才能为推进国有企业和私营企业发展进步,创造一个公平、包容、自由和开放的市场环境[5]。

2.2 国有企业的特殊性

首先,从很多国家当前的实践来看,大多数国家在关系到国计民生的重要行业和关键性领域的规定都比较严苛,他们只准许国有企业或者是国有控股的企业进入到这些领域。其次,依据主权豁免的相关理论,隶属于国家的财产享有国家豁免权,而国家财产是国有企业资本的主要来源,因此对于国有企业的财产能否被管辖或被执行这一问题受到很多国家的质疑,进而质疑国有企业在投资方面与其他企业存在着不公平竞争。最后,仍有诸多国家认为,受政府控制的国有企业,其就有可能附带政治因素,因而在投资时可能会受到外资的安全审查[6]。

笔者认为,对于近些年来欧洲和美国等发达国家为了保护本国国内产业,力推竞争中立政策,并以此作为新的国际贸易投资规则的行为,在对新兴市场国家的国有企业对外出口和投资问题上起到限制作用,进而维持欧美发达国家在国际市场中的领先地位和竞争优势。中国不论是否加入上述协定的谈判,不可否认的一点是,“竞争中立原则”的推行和实施都会不同程度地约束着我国国有企业的对外投资发展。

2.3 “竞争中立原则”对国有企业的适用

在多边合作的背景下,竞争中立规则主要有三套法律义务适用于国有企业:一是商业考虑要求;二是禁止提供补贴;三是透明度要求[7]。笔者认为,可以理解的是,所有这些义务的关键在于能够在多大程度上执行国有企业的行为,但是发达国家限制国有企业的这些规则避免了将一个实体标记为一个国家或一个公司的根本性但未解决的问题,而是直言不讳地创造了既非国有也非私营的国有企业的法律新概念。当我们将国有企业两元并置时,这个问题就变得很明显了:假设竞争中立规则把国有企业看作是私营企业,那么它对国有企业的系统性的偏见就不再有任何的支撑理由了,因为它规定了私营企业不会承担的义务。另一方面,竞争中立规则在界定国家行为边界的时候,想通过解决国家对市场的过度干预这一问题的形式,但它不能捕捉正式或非正式的国家控制之间的多孔边界,同时惩罚一个没有任何国家影响的实体[8]。

“竞争中立政策”的实施,很大程度上是由于中国政府所实施的宏观调控政策以及有力的调控能力可以有效地应对诸如金融危机等全球危机带来的风险,并能带来经济的快速恢复和增长。以“竞争中立”为代表的国际贸易投资原则,来限制国有企业的发展以及其竞争力的提升[9]。

3 “竞争中立原则”下我国国企性质对投资的影响

3.1 目前中国国有企业对外投资的现状

中国目前经历的发展阶段所呈现的特有的经济结构和发展模式,在一定程度上将与政府交往密切的一些国有企业的对外投资和贸易视为中国国际竞争力的最重要的来源。我国的大型跨国企业基本是以国有企业为主导的,它们从出口和投资方面来讲都表现出了良好的竞争优势,从而使本国的外国资产迅速增加,国际地位不断增强,逐渐成为引导世界投资贸易不可或缺的力量。改革开放以来,党中央在“引进来”的基础上提出了“走出去”的发展战略,政府在国有企业对外投资和出口发展过程中都不同程度地给予了特殊的政策支持[10]。中国积极开拓业务量,投资数量较大。在租赁行业,金融行业和商务服务行业等几个行业的投资总量较大,总计在投资存量中的比重位居高位,占比接近80%。其中,国有企业在中国对外投资领域占据大半壁江山,而大型的国有企业仍旧发挥着关键性的作用。

3.2 竞争中立下的国企特殊性对我国对外投资的影响

3.2.1 垄断性行业的国有企业境外投资分析

由于近些年来我国国有企业在全球贸易与投资市场上表现出色,发挥着越来越重要的作用。美国等发达国家进而指责中国国有企业的不断发展是由于中国政府给予了诸多的优惠和支持政策,这对于没有得到政府支持的美国企业来说是不公平的,违背市场公平竞争原则,对他们的企业造成了一定的威胁。

根据公开数据资料显示,2018年世界500强企业名单中,排在榜单前50位的世界各国的企业中,中国企业上榜11家,其中上述9家为国有控股公司。中国的国有企业是中国经济发展的领头羊,因享受国家的补贴和信贷支持等政策,发展比较迅速,在国际上有很大的影响力。在一些国家管控的行业,如国家电网、煤炭、航运、民航、石油石化、军工、电信7个核心领域中的国有资本在中央企业国有企业中的占有份额达到了四分之三,可以说国有资本对这些领域拥有了绝对的控制权[11]。对于国有企业来说,东道国为了保护本国的产业,往往会提高国有投资企业进入本国市场的准入性标准,不断设置包括政治审查和政治阻碍等重重障碍来限制别国的企业在东道国的发展壮大,以此来减少我国在东道国市场上的份额。

3.2.2 资本源于国家的国有企业境外投资分析

国有企业资金主要来源于国家资本,对于这部分资金能否被执行或管辖,我国给予的态度是相对明朗的,即允许被执行或管辖。我国政府曾多次表态,具有独立法人资格的公司不论其从事的是否是代表国家的商行为,都不能主张主权豁免。

3.2.3 附带政治因素的国有企业境外投资分析

尽管国有企业在很大程度上受政府的支配和领导,但不能否认其独立的法人资格地位。在我国国有企业向有国有企业的东道国国家投资时,原则上应该享有准入阶段的国民待遇,允许负面清单外的投资准入。在符合准入阶段的审查后进入到国家安全审查的特别程序,经过批准才可以进入东道国市场并享受国民待遇,但东道国只允许本国国有企业进入的投资领域除外。另一方面,若滥用竞争中立原则,我国的国有企业对外投资时可能受到过渡审查,也容易使我国采取犯措施,审查外国企业的投资动机等情况,进而制约国际资本流动。

就中国现阶段的发展进程而言,国有企业的海外投资被视为是我国国家竞争力不断提升的主要来源。海外投资利益不断发展成为中国核心利益的重要组成部分,但是“竞争中立原则”的推行,使得中国在对境外进行投资时,遭受到诸多的审查和其他阻碍,加之此项原则的设立以及原则本身所带的惩罚性机制让我国国有企业海外投资的过程变得曲折,由此引发的是欧美等发达国家希望确立他们主导的新规则,进而利用规则形成的新标准迫使中国等发展中国家和新兴经济体进一步扩大对外开放的范围和领域,为欧美国家的企业进一步开拓国际市场铺展道路,从而制约中国国有企业“走出去”的发展战略。

4 我国国有企业应对“竞争中立原则”影响的法律对策

4.1 加快符合中国国情的竞争中立的体制机制建设

虽然我国目前还没有明确出台竞争中立政策,但中国国有企业改革的几十年来,实现了公司化和股份制的改革,是符合竞争中立的理念的。利用竞争中立规则的“倒逼机制”为国有企业改革提供转换解决问题的一种思路,改革要通过公平的竞争环境规制国有企业的行为,进而“倒逼”国有企业提高自己的竞争力。鉴于我国的投资法规还不能完全与世界接轨,因此,我国应该补充相关的涉外法律、法规,与世界各国使用共同的具有一致标准的规则,避免贸易和投资方面的摩擦。积极建立符合我国国情并和世界接轨的竞争中立制度。

4.2 对国有企业严格确定适用主体,合理界定适用范围

为了我国国有企业积极应对对外投资的风险和挑战,首先我国要对国有企业的适用主体进行严格的界定。在竞争中立规则中所规定的国有企业是一国政府投资并拥有绝对控制权的企业,不仅体现在该国政府拥有公司的股份,也包括享有对其经营过程的支配地位。

对不同类型的国有企业进行分类监督,分别对营利性、自然垄断性和公益性的国有企业分类管理。对盈利性和自然垄断性的国有企业引入竞争中立制度,公平的参与市场竞争;对于公益性的国有企业,加强管理以实现社会公共利益为目标。

4.3 海外投资前做好全面分析

国有企业投资者在进行海外投资之前要做好全面的战略分析,不仅仅要有对于未来可期待利益的敏锐眼光,重要的是要有应对与投资相关的潜在风险,以及处理相关国家政治审查和法律监管的能力。在发展海外市场时要有长远的规划,包括投资的行业,选择的海外市场国家以及避免东道国法律制裁等综合因素进行考虑。

4.4 完善《反垄断法》和《反不正当竞争法》

公平竞争是竞争中立规则的核心问题,把竞争中立作为国内竞争机制的改革措施,把当前国家的经济运行情况,政府对国有企业发展的影响以及结合我国的竞争法来考量。反不正当竞争法和反垄断法本质上相互促进关系,反垄断法能够维护竞争层面的自由,反不正当竞争法能够维护竞争层面的公平[12]。我国的竞争政策不仅起步晚,而且与发达国家相比还有很大的差距。我国《反垄断法》第七条的规定说明,我国进行垄断的行业,是那些事关国民经济命脉和有事关国家安全的行业,但此条规定法律的适用可操作性太大,容易引起其他国家的模糊认识,进而会对中国国有企业提起安全审查。另一方面,一些企业在竞争政策上的法律意识不强,也容易使企业陷入不利的地位。

4.5 出台相关政策,推进国有企业补贴政策改革

政府对国有企业的补贴政策,不仅不利于私营企业的发展,也同样对国有企业的发展产生不利的影响。应该继续推进政企分开,规制好政府的自身的行为,提高企业的自主性和能动性;在利率市场,税收市场,补贴、融资与信贷政策方面继续实施行之有效的改革;加快提高国有企业的透明度,加强企业在运行,信息等方面的管理,杜绝企业试图依靠政府补贴增加其盈利现象的出现,逐步规范政府的补贴模式。

总之,“竞争中立原则”在我国国有企业对外投资方面遭到很大的制约,笔者认为矛盾具有对立统一性,正是由于发达国家对发展中国家设置了境外投资的高标准,这样才真正有利于发展中国家充分发挥“倒逼机制”应有的效应。就中国而言,“竞争中立原则”一方面通过限制中国政府对本国国有企业相关政策的扶持,另一方面又要通过透明度的要求来提高我国国有企业进入世界市场的准入门槛,使国有企业失去对外竞争优势。从维护自身利益考虑,我们应该充分利用“倒逼机制”,推进国企改革,提高其在全球范围内的竞争力。