我国证券集体诉讼制度模式选择之初探

【摘 要】 我国证券市场中小投资者规模庞大且天然弱势地位，对（中小）投资者的保护已是我国维护证券市场稳定发展的应有之义。正值《证券法》修改之际，为扭转（中小）投资者诉讼难救济难的窘境，建立中国证券集体诉讼制度已被提上议程。中国证券集体诉讼制度建立核心要点是选择一个符合中国实际的證券集体诉讼模式。选择证券代表人诉讼和证券公益诉讼相结合、退出制和加入制并存的混合型集体诉讼模式符合我国的实际情况。

【关键词】 证券集体诉讼 诉讼模式

一、问题的提出

我国的资本市场规模目前已位居世界第二，在证券市场历史发展过程中，中小投资者是重要参与者。截止2019年三月底，我国沪深两市投资者数量达到1.504594亿，其中中小投资者占比99%以上，自然人投资者1.501871亿户。尽管中小投资者人数众多，但在“资本多数决”的大背景下，大股东对上市公司具有不可比拟的控制力，其可以通过“隧道行为”取得中小投资者无法获取的隐形收益。[1]并且中小投资者风险意识不强，缺乏自我保护能力，信息渠道单一，风险甄别方面处于弱势地位，在投资者法律保护不力的情况下，面对大股东剥削风险的中小投资者会在公司首次公开发行时会要求得到较高的IPOs的初始收益率，即对依赖于市场保护。[2]

中小投资者的庞大规模不仅表明对中小投资者的保护关系着我国证券市场的健康运行与发展，同时也埋下了群体纠纷中诉讼群体规模大导致的“诉讼难”、“救济难”的隐患。最高人民法院于2003年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称若干规定）第十二条规定证券群体纠纷案件原告可以选择共同诉讼或者单独诉讼的方式提请诉讼，这标志着法院正式开始受理证券群体纠纷案件。但是，在投资者群体纠纷的民事救济问题上仍存在耗时长和获赔少的问题。中小投资者因受到诉讼成本大而收益有限的影响，其主动提起证券民事诉讼的积极性大打折扣，直接制约了私人救济的效用，由此派生了证券集体诉讼——处在同一法律关系中的少数证券投资者，在其整体性利益遭受侵害时，为维护全体投资者共同利益代表全体向法院提起的诉讼，法院所作的判决对所有利益受损相关投资者均具适用效力。长久以来，我国在证券民事诉讼的问题上对适用上述集体诉讼都持保守态度。2019年5月15日，中国证监会时隔二十年重提投资者集体诉讼制度，这是立法者鼓励该制度的重要风向标，因此相较于分析该制度的必要性，现阶段应该将重点放在对中国特色证券集体制度的构建上，尤其是证券集体诉讼模式的选择，结合中国法律体系、证券市场特征与司法实践探寻一套适合我国证券市场的集体诉讼制度模式是实现中小投资者保护的合理进路。[3]

二、梳理：中国证券集体诉讼制度模式面临的问题和挑战

证券集体诉讼的模式如何选择实际上就是决定了我国证券集体诉讼究竟是一个什么样的制度。众所周知，众多投资者构成的诉讼群体能够改善其在诉讼中的天然弱势地位，并且在诉讼、实践和执行成本上都有调低作用，集体诉讼的存在的具有合理性。然而，尽管整体的诉讼成本在集体诉讼方式下有着“1+1<2”的效果，但不容忽视因为协调单个投资者利益的而产生的代理成本。在负担代理成本的问题上，即使投资者群体的诉讼标的额大小有异，大部分投资者都有“搭便车”的倾向。在我国实践中，投资者难以凭共同意志能动形成诉讼集体以及参与数量严重不足的困境，在赋予证券支持诉讼中的投服中心代理原告发起诉讼的资格后实现了较大程度的解决。[4]特别是在诉前阶段投资者仅需预付诉讼费用，不需要负担由投服中心所委托的诉讼代理人的律师费用的规定，符合投资者“搭便车”的心理。在证券诉讼问题上起到重要作用的投保机构，其法律定位其实尚不明确，选择何种方式起诉成为了亟待考虑的问题，最根本的原因在于证券集体诉讼该选择何种模式在法律上尚无定论。

目前学界对集体诉讼模式的探讨主要分为以下几种：以美国为代表的集团诉讼说。证券集团诉讼简而言之就是由少数投资代表人代表整个证券利益集体向法院提起诉讼。这一制度依赖于衡平法的相对性，与判例法强大的司法创制文化相协调。[5]深受大陆法系影响的中国法律体系直接移植该制度会有水土不服的可能性。团体诉讼。是德国重要的诉讼模式，作为法人的团体在团体成员的集体利益受到侵犯时，作为成员集体利益的承载着，根据成员通过章程或单个授权赋予其的诉讼权利，并以自己的名义起诉，团体独立享有诉讼权利、承担诉讼义务以及独立作出实体处分。示范诉讼或典型诉讼说。对于涉及群体性诉讼的同类（有共同法律和事实问题）批量案件，法院可以依职权或依当事人申请，从已经受理的大量诉讼案件中选取一个或多个具有示范意义的典型案件，法院对这些试验性诉讼进行精细化审判，对于其他同类群体纠纷具有统一拘束力;代表人诉讼说。我国2017年修正的《民事诉讼法》第53条确立的人数确定的代表人诉讼制度（参考了日本选定当事人制度）和第54条所确立的人数不确定的代表人制度（参考了美国集团诉讼模式）是基于不同法理而建立的处理群体性诉讼的方式。我国所确立的代表人诉讼制度，源于社会解决群体性纠纷和司法机关处理共同诉讼的实际需求，也体现了当时立法者对司法功能的理想主义期待。[6]与其他诉讼模式不同的事，代表人的诉讼行为是否溯及其他当事人必须要通过其他当事人的认可，这一特征也意味着众多的投资人达成合意并挑选一个满意的“代表人”是有障碍的。证券侵权案件往往人数众多，中国目前采用的单独诉讼和共同诉讼双轨制诉讼方式无法实现处理的高效性，而现有的代表人诉讼在证券侵权司法实践中还具有操作困境，耗时较长的登记和推选代表人程序的制度安排对诉讼效率在一定程度上也会影响。我国法院尚未采用不确定人数的代表人诉讼方式进行证券侵权群体纠纷救济，如何在法院缺乏成熟的经验和技术手段去处理大规模证券民事纠纷的大背景下，构建适合中国证券侵权救济的诉讼制度模式还需要进一步积极探索，并有两大问题亟待解决：

一是公共执法和私人执法的平衡。法律上对原告的不同选择，也可以将证券集体诉讼分类为公共执法或是私人执法。公共执法模式对不法行为具有不可比拟的震慑力，而与公共执法模式相比，私人执法模式可以降低监督执法者的成本，无需向执法者支付高额的效率工资，以及可以大大降低腐败的可能性。[7]民事诉讼法的共同诉讼代表人诉讼制度是私人执法模式的体现，2012年民事诉讼法修改确立的公益诉讼制度（《民事诉讼法》第五十五条）尽管只对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为进行规制，但其为证券集体诉讼公共执法模式提供了可行的空间。证券违法违规行为既扰乱了金融市场的监管并危害金融市场的公共秩序，又侵犯了投资者的私人利益。选择哪一种模式作为主要模式，或是将两者合作，找到两者的平衡是我国发展证券集体诉讼的重要问题。

二是退出制和加入制的选择。投资者（集体成员）参与诉讼的方式分为退出制和加入制。退出制相较于加入制在增加上市公司违法成本方面更胜一筹，因此退出制更能发挥集体诉讼的威慑作用。然而，退出制不仅限制了投资者决定是否起诉的处分权，也造成了投资者从始至终都不知情的可能性。[8]尽管在证券集体诉讼的问题上，国际立法和实践已经经历了较长时间的发展，但对于退出制抑或加入制的争论仍喋喋不休。因此，该问题也是在我国证券集体制度的构建中必须要面临的问题。

三、一种选择：中国证券集体诉讼模式初步构想——混合型诉讼模式

结合我国《民事诉讼法》中关于“人数众多、同一种类诉讼标的”诉讼程序的规定，我国的集体诉讼分为（1）代表人诉讼（2）公益诉讼两种诉讼形式。中国证券集体诉讼模式大概率也会发展为一种混合型诉讼模式，在诉讼目的、诉讼形式等方面将会与当前法律体系框架相契合，具体来说：

证券集体诉讼目的。首先，我们要肯定证券侵权行为对投资者私人利益和证券市场公共秩序的双重侵害性。对于证券代表人诉讼来说，其虽然有保护资本市场公共利益的间接目的，但其诉讼的直接目的是解决证券私人纠纷，保护证券投资者私人利益;证券公益诉讼尽管尚未被写入证券法律法规中，但是在司法实践中已有迹象。基于公益诉讼的一般理论，中义的证券公益诉讼是将公私益紧密结合的一种诉讼方式，投服中心作为一家受直接管理的公益性社会组织，其诞生基于我国特定的政治文化环境中人民大众对公共执法的依赖和高度信任，代表投资者对侵权方提起诉讼是其重要的职能之一，是一种准公共执法机构，因此从投服中心的建立可以看出，我国的证券公益诉讼是中义上的公益诉讼制度，对中小投资者群体以及证券市场公共利益的保护是其应有之义，但不排除对投资者私人利益的维护。综上，证券集体诉讼目的涵盖了两个方面：一是投资者（或者说中小投资）的个人利益;二是证券市场投资者群体甚至是资本市场的公共利益。至于哪种诉讼目的处于主导地位，还要根据具体诉讼形式进行具体的分析。

证券集体诉讼形式。证券代表人诉讼中的原告是由众多投资者选举或者由法院指定的“投资者”，其代表具有同一种类诉讼标的的其他投资者进行诉讼;证券公益诉讼则是由国家设立的投资者保护机构向人民法院申请作为原告参与诉讼，該保护机构与争议没有直接利害关系。

退出制与加入制并存。根据《民事诉讼法》第五十四条，我国人数不确定的代表人诉讼制度需要权利人去人民法院登记，换言之，我国代表人诉讼制度采取的是经过权利登记的加入制，一旦案件被受理，人数不确定的代表人诉讼人数便确定下来。加入制理应是不谈扩张的，但第五十四条也指出，“未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”如果将诉讼时效期间的起诉和前期已有“扩张力”的裁判看作一个整体的话，也可以理解成对不确定人数集体诉讼的一种承认。[9]这一制度安排根植于我国诉讼法律体系，理应保留。同时，退出制应当加入我国证券集体诉讼的范畴，退出制最大程度上避免了重复诉讼，增强了司法效率，并给处于“心理上”或“能力上”弱势地位的主动加入诉讼有障碍的部分投资者一个寻求司法救济的机会。

因此，尽管理论界更倾向于选择退出制，但笔者认为在证券集体诉讼制度初步构思的阶段，不应操之过急，妄图一步到位，不能脱离中国原有的诉讼制度框架恣意发展。因此，加入制和退出制共存的状态更符合证券集体诉讼司法实践的需要。

综上所述，中国特色证券集体诉讼制度是基于同一种类诉讼标的，可由投资者代表其他投资者向人民法院提起的证券代表人诉讼，或由国家设立的投资者保护机构作为原告提起的公益证券诉讼的一种混合型诉讼制度，人民法院所做的判决或裁定，依法适用于代表人诉讼或公益诉讼代表的所有投资者，但对代表事宜明确表示异议的除外。该制度在实现对投资者利益保护、增加违法者的违法成本和保护证券市场公共利益方面有着重要的制度价值。

【参考文献】

[1] 张祥建，徐晋.股权再融资与大股东控制的“隧道效应”——对上市公司股权再融资偏好的再解释[J].管理世界，2005（11）：127-136+151.

[2] 沈艺峰，许年行，杨熠.我国中小投资者法律保护历史实践的实证检验[J].经济研究，2004（09）：90-100.

[3] 王琳.投资者权益保护与证券支持诉讼：以法经济学为视角[J].重庆大学学报（社会科学版），2019，25（04）：147-155.

[4] 刘水林，郜峰.我国证券公益诉讼制度建构的理论证成[J].上海财经大学学报，2014，16（06）：81-88+96.

[5] 于寅生.论证券集团诉讼与我国证券诉讼制度的完善[J].经济研究导刊，2015（09）：321-324.

[6] 范愉.《集团诉讼问题研究》，北京：北京大学出版社2005年版，第275页。

[7] 黄鹂.中国证券群体诉讼：公共执法与私人执法的选择[J].上海金融，2016（05）：79-85.

[8] 吴泽勇.群体性纠纷解决机制的建构原理[J].法学家，2010（05）：81-101+178.

[9] 罗斌. 证券集团诉讼研究[D].复旦大学，2010.

[10] 章武生.论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴[J].中国法学，2007（03）：20-30.

作者简介：沈茜（1995—），经济法法学硕士在读，湖南师范大学法学院。 410006