《刑法修正案九》恐怖主义犯罪调整涉及的几个理论问题

【摘 要】 随着反恐形势的日趋严峻，对恐怖主义犯罪活动施以更严厉的刑罚势在必行。《刑法修正案九》对恐怖主义犯罪的罪名与刑罚作了较大的调整，完善了恐怖主义犯罪的罪名体系与刑罚设置。但新增条款中还存在许多争议问题，如恐怖主义犯罪刑罚早期化引出预备犯的预备行为是否应当纳入刑法处罚的问题;极端主义和恐怖主义这两个法律术语的界定问题，以及条文中涉及的其他一些争议问题，亟待完善。

【关键词】 刑法修正案九 罪名调整 刑罚调整 刑罚早期化 恐怖主义 极端主义

2015年8月29日《刑法修正案九》颁布出台，对恐怖主义犯罪做出些许调整，调整内容主要体现在两个方面，一是罪名有所增加，二是对恐怖主义犯罪的刑罚进行了调整。

首先是罪名调整。在《刑九》颁布前，我国刑法对于恐怖主义犯罪的规定没有形成体系，仅在危害公共安全犯罪领域规定了组织、领导、参加恐怖活动罪、资助恐怖活动罪等罪名，《刑九》在原有罪名的基础上增加了几款罪名，将为恐怖活动做准备、宣扬恐怖主义等行为也归入刑法调整范围，分别为准备实施恐怖活动罪;宣扬恐怖主义、极端主义罪;煽动实施恐怖活动罪;利用极端主义破坏法律实施罪;强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰与标志罪;非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪。

其次是刑罚调整。第一百二十条之一的资助恐怖主义活动犯罪，原本我国刑法对此罪的处罚只有拘役、管制、徒刑和剥夺政治权利，《刑九》对此罪的处罚添加了财产刑，处以罚金或者没收财产。新增加的规定说明刑法对恐怖主义犯罪的惩罚方式更加多样化，不仅仅是规定了身体刑，还增设了财产刑。有助于切断恐怖主义犯罪的资金链条，阻断其资本支持，从而更有效的防止和控制恐怖活动犯罪。

但是，在恐怖主义犯罪的刑法调整中，也涉及几个相关的理论问题需要进一步探讨。

（一）恐怖主义犯罪的刑罚早期化问题

刑罚早期化，在德国也被称为法益保护的早期化、處罚阶段的提前或者刑法介入的前倾化。它是适应刑法规定所保护的法益，将该法益侵害的结果发生以前的危险行为或者着手实行以前的预备行为作为一个独立的犯罪处罚的倾向。[1]《刑九》新增的恐怖主义犯罪，就是将原本是恐怖活动的预备行为，比如为恐怖活动做准备的行为或是宣传恐怖主义、极端主义等规定为一个独立的犯罪行为进行处罚，这就是恐怖主义犯罪的刑罚早期化。按照传统刑法理论，犯罪是对法益的侵害或威胁，而《刑九》新增罪名是规定了恐怖主义犯罪的抽象危险犯，即在不确定行为是否会对法益造成实质侵害时就予以处罚。[2]这种法益保护的前置化，将预备行为转为实行行为，预备犯正犯化，使刑法的打击力度提前，恐怖主义入罪的门槛降低，对恐怖主义犯罪的惩罚范围扩大。目的在于通过刑罚早期化使恐怖主义犯罪受到更加严厉的打击，从而阻止和减少恐怖活动的发生。同时，通过恐怖主义犯罪的刑罚早期化对各种潜在犯罪分子起到震慑作用，也使一些对恐怖主义存在好奇心的人基于对刑法的敬畏而远离恐怖主义犯罪，从而达到预防的效果。

但是，恐怖主义犯罪的刑罚早期化势必会引发一个问题：预备犯的预备行为是否同样应当纳入刑罚处罚。即预备犯成为正犯，则这个犯罪行为之前的预备行为是否应当处罚？笔者认为，恐怖主义犯罪的刑罚早期化虽然是一个值得肯定的调整，但不能将这种因果链条无限延伸，对于这些新增正犯的预备行为没有刑法处罚的必要。例如为买危险物品而打工挣钱等预备行为，这类行为与恐怖主义犯罪并没有直接联系，不能因为其最终目的是为了实施恐怖活动，而将本身具有正当性且符合常理的行为也归入处罚范围。此外，这种预备行为并没有犯罪的可预见性，一个人工作挣钱，并不能推导出其目的就是为了买危险物进行恐怖主义犯罪。也就是说，新增正犯的这种预备行为和恐怖主义犯罪之间既没有直接联系，也没有犯罪的可预见性。若对这种行为进行刑罚，容易造成刑法对于人们日常生活的肆意规定和滥用。刑法只能是最后一道防线，过早的介入会过分限制国民自由，不仅不利于遏制恐怖主义犯罪的发生，还可能激起更严重的反社会情绪，也容易造成冤假错案。因此，预备犯的预备行为不应当纳入刑法处罚，更适宜通过其他途径进行社会预防。

（二）“极端主义”和“恐怖主义”如何界定的问题

首先，《刑九》在新增恐怖主义犯罪中，频繁出现两个新的术语：“极端主义”、“恐怖主义”。在第一百二十条之三中规定宣扬恐怖主义、极端主义罪、煽动实施恐怖活动罪，以及一百二十条之五、之六中同时出现这两个术语，在一百二十条之四中单独出现“极端主义”，除此之外，在2015年12月27日 通过的《反恐怖主义法》中也多次出现“极端主义”、“恐怖主义”，然而在我国刑法中并没有关于这两个术语的明确定义。这里主要产生两个问题，第一，“恐怖主义”和“极端主义”两个概念是什么关系。这两个术语在条文中有时并列出现，有时单独出现。但是这两个术语本身有什么不同，在现实中如何区分，都需要进一步明确解释。例如我国新疆经常发生的暴恐事件，既是恐怖主义犯罪，也是一种宗教极端主义的表现。但是，那些带着汽油在公交车上自焚，导致整车人遇难的行为很明显是一种极端主义，并不能归为恐怖主义，也不能按照恐怖主义犯罪来处罚。因此，笔者认为，根据我国的情况，这里的“极端主义”是指宗教极端主义，并不是指个人极端主义或是其他类型的极端主义。“恐怖主义”和“极端主义”所包涵的范围很广，若对于这两个术语没有明确的界定，很容易造成概念混乱，这对于一个严重危害国家安全和社会安全的行为是界定为极端主义还是恐怖主义，以及能否归为恐怖主义犯罪进行处罚有很大影响。一百二十条之四规定利用极端主义破坏法律实施罪。这里单独列明的“利用极端主义”是宗教极端主义，还是其他的极端主义？其涉及的范围有多大？若是利用恐怖主义破坏法律实施能不能归为此罪？这些都需要进一步明确。

第二，“极端主义”、“恐怖主义”是思想还是行为？2001年6月5日在上海签署的《打击恐怖主义、分裂主义、极端主义上海公约》第一条规定：“极端主义是指旨在使用暴力夺取政权、执掌政权或改变国家宪法体制，通过暴力手段侵犯公共安全，包括为达到上述目的组织或参加非法武装团体，并且依各方国内法应追究刑事责任的任何行为。”这里明显是把“极端主义”定义为行为。但我国《反恐怖主义法》对“极端主义”没有定义，第三条给“恐怖主义”下了定义：“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌，危害公共安全，侵犯人身财产，或者威胁国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为”，这里的“恐怖主义”既包括了思想，也包括了行为。有观点认为，反恐刑法作为《反恐怖主义法》的保障法，若是《反恐怖主义法》将恐怖主义主张纳入处罚范围，那么刑法处罚“持有恐怖主义主张”且“情节严重”的行为就无可厚非，但是我国刑法早已明确处罚的是严重危害社会的行为，反恐刑法的调整对象明确限于行为而不包括思想或主张，因此也不应该因为《反恐怖主义法》而对这一原则有所突破。[3]但是，笔者认为，在《刑法修正案九》规定的一百二十条之三宣扬恐怖主义、极端主义犯罪中，所要处罚的是宣扬这一行为，并不是因为某人有恐怖主义、极端主义思想而被处罚，而是因为罪犯把这一思想通过制作、传播等方式宣扬出去而被刑法处罚。因此，这里的恐怖主义、极端主义解释为思想也并无不合理之处。但在第四款罪名中“利用极端主义煽动、胁迫群众”，“煽动”是利用思想或行为都可以进行，“胁迫”是利用行为进行，因此这里的“极端主义”很难只解释为思想或者行为，由此可见，“恐怖主义”、“极端主义”这两个术语是指思想还是行为，同样需要明确界定。

（三）《刑九》恐怖主义犯罪条文中其他争议问题

《刑九》对于恐怖主义犯罪的增设是我国恐怖主义犯罪预防迈出的一大步，然而，除了上述两大问题之外，立法中还存在一些问题，在司法实践中容易造成滥用，而使《刑九》惩罚犯罪的目的达不到预期效果。

以一百二十条准备实施恐怖活动罪为例，在这项条款中分别列入四项内容，笔者着重讨论有争议的第一项、第二项和第四项。第一项为实施恐怖活动而准备凶器、危险物品或其他工具的行为，这项罪名构成的前提是“为实施恐怖活动”，在司法实践中很难界定某人去买刀具或者其他危险物品是不是为了准备恐怖活动犯罪，这就需要危险物品管理部门先行介入，对出售的危险物品有完善的管理机制，并对售出情况有基础了解，同时情报部门也应介入，对于可能实施恐怖活动的组织或是个人购买危险物品的情况进行跟踪掌握，这要比刑法直接介入更有效，并且可以减少对国民生活的过分干预，避免普通人去购买刀具等危险物品而被处罚，更有利于刑法的严谨性。

第二项组织恐怖活动培训或积极参加恐怖活动培训。何为恐怖活动培训，恐怖活动培训是否需要聚众进行，对培训的场所有没有要求，是否需要在公共场所进行才构成此罪，刑法并没有明确的定义。若是个人在网上观看恐怖主义视频，比如“圣战”的宣传视频等行为，是否属于刑法所规定的积极参加恐怖活动培训。这种情况就需要其他部门先行介入，例如网管部门要严密管理网络上关于恐怖活动视频的传播，以及“ISIS”网站、“圣战”、甚至是恐怖组织“基地”的一些反人类的直播。现在是一个信息化的时代，网络监管部门做好网上监管工作，会大大减少恐怖主义的传播。

第四项为实施恐怖活动进行策划或其他准备，这项是兜底条款，然而“其他准备”的范围过于宽泛，界限模糊，给定罪带来一定难度。因此应当对这一兜底条款做限缩解释。例如为实施恐怖活动准备资金，在刑法介入前，金融管理机构可以先行介入，对可疑组织的资金流转以及资金交易进行跟踪，及时切断恐怖组织的资金往来，使其缺少资金支持而不能购买危险物品或者实施恐怖活动，这样刑法再介入，更能达到预期效果。

第一百二十条第五款为强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰与标志罪。对这款罪名的主观方面，理论界争议较大，主要有两种观点，一种是“直接故意说”，即行为人是明知以暴力、胁迫等手段强迫他人穿戴宣揚极端主义、恐怖主义的服饰、标志会危害社会公共安全，而积极的追求这种危害结果的产生[4];第二种观点是“特殊目的说”，即行为人强制他人穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，其主观目的就是为了宣扬恐怖主义、极端主义[5]。笔者认为，若是采用“直接故意说”，认为此罪是以危害公共安全为目的，那么不仅仅是此罪，整个恐怖主义犯罪都可以归入这个目的，而宣扬极端主义、恐怖主义的最后目的也是为了危害社会公共安全，但该罪在强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志时就将其入罪，就是为了在没有造成实质损害时进行惩罚，阻断恐怖主义、极端主义的传播。《刑九》单独对这个行为进行处罚，足以证明此罪的特殊性，不仅是为了维护社会公共安全这个大的目的，进一步是为了该罪特有的目的而进行处罚，因此采用“特殊目的说”更加合理。

除此之外，还有强制的方式如何认定的问题。法条中列明是“以暴力、胁迫等方法”，若是采用与暴力、胁迫的危害程度相当的手段，例如催眠、把人灌醉等手段，必然是可以归为“暴力、胁迫等方法的，”属于强制方式。但若是瞒骗、引诱等手段让他人穿戴宣扬极端主义、恐怖主义服饰、标志的行为能否归为此罪？有观点认为，欺骗、引诱的手段与暴力、胁迫手段不相当，不能简单定义为“强制”，应当按照非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪的间接正犯来处罚[6]。另外，笔者认为，“强制”不仅是指针对肉体的强制，对精神的强制也属于此罪“强制”的范围，比如邪教对人精神的强制，虽然不是在肉体上表露出来的强制，但这种类型强制同样可以逼迫他人完成此罪的行为。

关于“公共场所”的界定也是有争议的地方。我国刑法在其他罪名的设定中也出现过“公共场所”，比如二百九十三条的寻衅滋事罪。传统意义上的公共场所是指车站、展厅这种人流量多的公用场所以及设施，但在此罪中，也可能是一些人集中在某人家中，强制他人穿戴宣传恐怖主义、极端主义的服饰、标志，即便是在住宅这种私人场所，基于恐怖主义犯罪的特殊性，亦应当列入处罚范围。而且，随着信息时代的来临，很多活动的举办、信息的交流等已经不是只有现实中的场所，同样，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标记不仅仅只能在传统意义上的公共场所进行，也可以利用网络进行，比如强制他人在网页上悬挂恐怖主义、极端主义的标志，或是给虚拟人物穿戴这类服饰等方式，这样的传播速度更快。因此，这里的“公共场所”不仅仅是传统意义上的“公共场所”，还应当包括私人住宅、网络空间等，只要有强制他人穿戴恐怖主义、极端主义服饰、标志，大肆宣传恐怖主义、极端主义的行为，都应当按此罪论处，这样才能更有效的达到此罪设立的目的。

一百二十条之六是处罚在明知的情况下对宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品的非法持有行为。此罪与一百二十条之三联系甚密。二者的不同之处在于客观方面，一个是处罚制作、散发的行为，一个是处罚非法持有的行为。这里就会产生一个问题，若是触犯了一百二十条之三的罪行，制作并散发了宣扬恐怖主义、极端主义的图书等物品，则必定会触犯一百二条之六，即对这类物品的非法持有。这里的解决方法应当是与刑法中其他普通犯罪一样，例如贩卖毒品罪，因贩卖毒品而持有毒品但只构成一罪，构成吸收犯，因此只处罚前一个行为，而不再处罚后一个持有的行为。

除此之外，一百二十六款之六本身也有一些值得讨论的问题。一个是关于“明知”的界定。对于如何认定何为“明知”学术界已经做了许多讨论，主要有三种观点：一是主观说，认为应当以犯罪人本人的观点为标准，即若是犯罪人认为他所持有的东西是宣扬恐怖主义、极端主义的图书等其他物品，即认定为他明知;二是折中说，认为应当以一般人的见解为标准;三是客观说，认为应当由法院进行客观判断。[7]笔者认为，应当采用客观说。前两种观点，以犯罪人或者一般人的见解为准显然主体范围过窄，法律并不要求其有违法性认识，但要求认识到有违法事实。并且，“恐怖主义”、“极端主义”是规范的构成要件要素，需要法律进行解释，并不是人们依靠朴素正义观可以判断出来的，若以他们的见解为标准很可能使法律简单化、儿戏化。而且，“明知”也是一个规范的构成要件要素，不仅要求法官结合具体的案件事实，客观情况，还要融合法律素养和社会知识等多方面进行判断。因此，由法院进行客观判断，才能符合法律精神。

关于“非法持有”的界定也有争论。“持有”本意是指掌控、保有。在刑法分则中，已经规定有持有型犯罪，譬如非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药罪，这里的“持有”是指只要在行为人的掌控范围中就可认定为是行为人所“持有”，然而在本罪中却不一样。本罪是将持有恐怖主义、极端主义的物品犯罪化，而这类图书、音频等物品不同于毒品或是枪支弹药，一般人在见到毒品或者枪支弹药时是明确知道这是法律所禁止的物品，不是一般人可以随意拥有或使用的，但是带有宣传恐怖主义、极端主义的图书等物品不一样，比如现实生活中很容易出现行人在路上被散发小广告的情况，有的小广告或是书册上会印有宣扬恐怖主义、极端主义的内容，这种情况并不会引起一般人的注意，随意放在自己包里或者家中其他地方，这种行为也是“持有”。因此，若本罪的“持有”也同刑法分则中的其他持有类型犯罪的“持有”做一个解释的话，必然会导致恐怖主义类型犯罪刑事处罚面的扩大，不仅会造成刑法作为公权力对公民自由和权力的过度干涉，也会因为这种规范性要素的扩大性解读而给普通公民带来无妄之灾。因此面对不同罪名应当根据不同情况进行不一样的解释。

【参考文献】

[1] 马克昌.危险社会与刑法谦抑原则[J].人民检察，2010，（3）：5-9

[2] 姚贝，王拓.法益保护前置化问题研究[J].中国刑事法，2012，（1）：21

[3] 赵秉志，牛忠志.《反恐怖主义法》与反恐刑法链接不足之探讨[J].法学杂志，2017，（2）：1-10

[4] 赵秉志.中华人民共和国刑法修正案（九）理解与适用[M].北京：中国法制出版社，2015：127

[5] 周洪波.《刑法修正案（九）》新增恐怖犯罪的理解与适用[J].中国检察官（司法实务），2015，（10）

[6] 杜邈.强制穿戴宣传恐怖主义、极端主义服饰、标志罪的司法认定[J].西部法学评论，2016，（6）：56

[7] 牛正勇，马晓静.单位能否构成徇私枉法罪的主体[J].人民检察，2014，（8）：63-64

作者简介：赵娜（1994年-），女，汉族，山西，硕士研究生，单位：上海政法学院，研究方向：刑法学