刑法但书的理解适用

卞晓东

摘 要：但书的出罪功能，一直困扰着我国刑法理论研究和司法实务。解决这一问题，我们需要对但书进行正确的解读，了解其内对出罪的合理性进行分析。

关键词：但书;罪行法定;入罪;出罪

一、但书的规定及其内涵

但书是我国犯罪概念不可或缺的组成部分，刑法第十三条规定了犯罪的概念，但书前是从正面规定了什么是犯罪，而但书就是从反面来规定什么行为不是犯罪。但书位于刑法的总则部分，对于分则当然具有指导和约束作用。我国刑法第13条对但书的表述是模糊的，为司法实务中滥用但书出罪提供了便利。为了在司法实践中更好的运用但书，需要对但书的内涵进行解读。

1.但书中的“情节”

但书中的“情节”是犯罪构成的重要因素。“情节”一词无论是在生活中还是在刑法理论用语中的内涵都非常宽泛。在我国刑法中所说的情节，是指和犯罪的定罪量刑有关的所有所有犯罪行为的各个环节。但书的规定是将一部分不足以入罪的行为排除在犯罪之外，我们对它应该做限缩性的解释。因而，但书中的情节应该仅仅是指影响犯罪构成的情节，而不应该包括影响刑罚裁量的情节。

2.“显著轻微”之内涵

（1）基本的判断刻度为法益侵害。在我国刑法学界长期占据统治地位的学说曾认为但书中的“显著轻微”的判断是对社会危害性的消极性判断。但社会危害性是一个非常不明确的概念，用它来作为“显著轻微”的判断尺度，会使但书的内涵界定不清。需要对犯罪手段、犯罪动机进行分析衡量。行为人犯罪手段越恶劣，其社会影响越恶劣，其危害性越大，其法益侵害性也就越大。但如果行为人犯罪手段轻微，其法益侵害较小，就没有必要运用最为严厉的刑法处罚手段进行规制，其也符合刑法罪责刑相适应的原则。

（2）程度判断而非性质判断。我国刑法中对于情节的分类是根据程度来进行划分的，分为情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节严重、情节特别严重。因此，在对情节进行判断时，是一种程度上的判断，只有情节显著轻微才可以运用但书来进行出罪。不法的性质判断与不法的程度性判断具有本质的不同，前者实质上并没有法益侵害，而后者虽然没有达到刑法规范所预设的不法程度，但其仍然对于法益具有侵害性。因此我们对显著轻微只进行程度上的判断而非实质上的判断。[1]

3.“危害不大”之内涵

通过对“显著轻微”的分析我们知道，它是相对于行为人的行为所作的评价，而“危害不大”是对结果所作的评价。但书中规定是情节显著轻微，危害不大多的不做犯罪处理。因此，笔者认为在这里的这两者应该是并列的关系。对于一个犯罪行为，若是对它作出罪的处理，其犯罪必须是满足两者的，对它的判断是一个结合两者的综合判断，而不是针对单方面进行判断。

4.不认为是犯罪

但书规定中的不认为是犯罪，是情节显著轻微危害不大的法律后果，即行为人的行为不是犯罪，不需要运用刑法这种严厉的手段进行处罚。不认为是犯罪，是指行为人的行为虽符合犯罪的构成要件，但不将行为人的行为当作犯罪，不将行为人的行为运用刑法来进行处罚。情节显著轻微危害不大的情形，仅仅是不“认为”犯罪而已。仍得认为不该当构成要件，不得认为是犯罪。

二、但书的出罪

但书的规定是在罪行法定的原则之下的，但书的出罪功能就有了正当的法理依据。但必须引起刑法学界和司法实务界注意的是，我国的司法工作者在运用但书为个案出罪的时候，其滥用现象非常多。不管是法官审案还是律师辩护时，其将但书作为出罪的理由时，所援用的出罪理由都含糊不清。有些法官或者律师将犯罪形态因素、刑法裁量因素、行為主体的构成性身份要素、对行为的因果关系进行评价时运用但书进行出罪，这些都是但书滥用的表现。出现诸多但书滥用的原因，无非是受罪刑法定原则的影响。无论是在学界还是在司法实践中，都认为入罪须有法律依据，那么出罪也必须有法律依据。因此，对于一些不需要入罪的行为，就会寻找各种理由为其出罪，导致了司法实务界但书的大量滥用。

根据但书规定出罪，是否会导致任意出罪，这也是对但书规定被滥用的一种担忧。我国有的学者认为，在判断行为人的某一行为时是否侵害较大的法益或者法益侵害较小时，在我国给予了司法机关及其司法工作者过大的自由裁量权。由于没有一个较为明确的标准，使其判断不能有一个客观的参照系，往往带有司法工作者的主观色彩。这就有可能突破刑法上所规定的罪行法定原则，大大扩张了司法机关的权利。在我国，不仅人民法院有权认定行为人的行为不是犯罪，侦查机关和检察机关也可以行使类似的权利，这就使得出罪行为具有任意性。从全世界范围来看，对于符合刑法规定的行为并不都是规定为犯罪，而是将一部分行为排除在刑法处罚之外。也就是说各国都建立了顺畅的出罪程序。而在我国，由于受传统的法律文化思想的影响，以刑为主、重刑主义一直都存在于法律实务界。因此，我们必须向其它国家学习，建立顺畅的出罪机制，真正发挥第13条但书的作用。

同样，在我国刑法学界，对于能否直接运用但书为行为人的行为出罪，作为司法个案的出罪根据，不同学者有着自己的观点，存在肯定说和否定说。笔者认为，应该在犯罪构成体系内运用但书为犯罪行为进行出罪。就像张明楷教授曾经论述的，刑法规定的犯罪成立条件不仅是入罪条件，同时还是出罪条件。既然犯罪成立时要考虑犯罪构成要件，即在三阶层的犯罪成立条件下，考虑犯罪构成的该当性、有责性、违法性。[2]同样，出罪时也应该在此体系内进行出罪。根因此，正如不能在犯罪成立条件之外根据犯罪概念入罪一样，也不能在犯罪成立条件之外根据但书规定出罪。但这并不是说，目前司法实践中根据但书规定出罪的情形不应当出罪;而只是说这些情形本来就不符合犯罪成立条件，应当根据不具备犯罪成立条件出罪，而不是根据但书规定出罪。

参考文献：

[1]方鹏.出罪事由的体系和理论[M].中国人民公安大学出版社， 2011年.

[2]陈兴良.刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察[J].清华法学，2017.05.