论信用证欺诈的法律防护

贾敏

摘 要：本文分为三个部分，前两个部分分别从概念性质和实务操作两个层次来论述在信用证欺诈中法律调整的介入空间，最后一个部分拟从法律制度上探讨法律保护的具体实现方式。

关键词：信用证的金融属性;法律的介入空间;实务的类型化分析;法律防护的制度性实现

一、信用证的性质和法律调整的消极介入空间

信用证是主要适用于国际贸易的付款方式之一，信用证制度并非源自法律的设计，信用证是职业商事活动的经验产物，即信用证制度是脱胎于贸易实务的实践型金融工具，是商人整体在日益纷繁的交易实操中的智慧凝结和充分博弈的自发创设性结果，商人之间的长时间持续应用使得信用证制度作为金融性制度工具得到了固定和推广，这也就意味着法律对于信用证制度而言是一种宣示性的存在而非创设性渊源，信用证中各个主体的经济性权利义务关系是在实践中不断相互碰撞相互妥协实现的，具有习惯性、相对稳定性、相对公平性、事实强制性等现实特点。而法律作为一种二阶制度，其目的在于更好的维护这种已成的交易秩序，强化交易行为的可预测性以及提供国家强制力后盾保障制度的实现。

这样的商事事实基础和法律的公信性价值就界定了法律制度的介入空间即法律制度对于信用证当事人之间的权利义务的设置空间较小，法律应当更多的作用于信用证制度的外围，注重于关注主体对信用证制度的负效应行为，因为信用证的实效性得因于实践的遵守，那么实践主体的失信行为将构成对制度实效本身最大的削减，由此法律以其权力正当性矫正非理性私主体行为从而保障相关一阶制度本身的实效性不会流失。因此法律应当在信用证制度实现的全过程中发挥补位作用，即当信用证制度本身运行失灵时，法律要以其强制动力保证制度继续正常运行（即对非善意不作为加以强制履行，对非善意作为加以矫正）。

我认为信用证交易过程可以具体从三个方面索取法律制度给付：

第一，法律的原则性规定。原则性规定的目的是规制行为主体理性，通过倡导性、宣示性的规定给予行为主体以警示和观念上的影响。例如将民法中的诚实信用原则在信用证制度的保障中加以体现，要求信用证制度各方在实现信用证权利义务时应当诚实信用，正当实现自身利益，不得背离信用证制度约束或不正当规避合理的交易义务等。同时，原则性的规定也构成法律追责的依据（主体违反诚实信用的行为无效且应对给他人造成的损失进行赔偿）。原则性的规定可以说是一种事前的防控。

第二，公法的制度补足。在信用证制度的实现过程中，法律应当给予贸易实操技术漏洞以补足，信用证制度的风险中不能倚靠贸易实操技巧得到规避和消化的部分即需要法律制度的补位和防控。

第三，司法救济上的特殊保护。因为信用证具有很强的涉外性，所以不适当的救济行为会导致更为严重的负外部效应，我国的银行就曾一度的陷入因破坏信用证独立性而丧失国际信誉的困境中，从而很大的影响了我国金融机构的国际市场竞争力，所以在利益保全和商事信誉中如何做有效的平衡甚至实现二者的双赢是法律需要考虑和解决的问题。这就是法律的过程干预。

以上是本文的第一部分，论述了法律制度对于信用证制度具有消极介入性，法律的作用在于保证和保障而非创制，法律的实效应当是通过消极性的介入发挥积极的作用以实现对不当的信用证行为进行矫治和追责。

二、信用证欺诈的实务类型化分析

第二个部分主要聚焦于信用证欺诈行为在实践中的具体形式，通过对常见的信用证欺诈模式的分析找到信用证的制度漏洞以及法律的具体介入基础。

最常见的信用证欺诈模式大致有以下五种：

（一）使用伪造、变造或者确已失效的信用证

这种情况为买受人单方实行的信用证欺诈行为，为纯粹的有信用证之名而无信用证之实的诈骗行为，这种情况下并不存在信用证制度下的基本关系主体即并没有作为信用中介的银行的存在，事实上这种行为在信息技术的发展中已经逐步可以实现完全的规避，出卖人通过和银行的核实以及银行之间通过电开密押对接等贸易操作程序在很大程度上实现了信用证的验伪。同时，法律上将此类行为直接予以刑法规制，对这种简单粗暴的侵权行为给予刑罚震慑。

（二）买受人和开征行串通欺诈出卖人（和议付行）

在信用证制度中开证行的角色本应是作为信用中介，通过银行机构的信用强化出卖人的回款信心同时保障买受人支付行为的实现，从而促成跨时空交易。因而，一旦银行背离了其信用责任，无论其倒戈哪一方，无疑都是对信用证制度价值最大的折损。这种操作比较容易出现在开立远期信用证或者是循环信用证（不等比付款）贸易中，银行仅通过承兑取得单据而当期限届满时并不实际履行。可以说这种模式是最为棘手的欺诈手段，信用证本身具有形式真实性，却丧失了银行信用的实质表达力，这使得制度本身成为了欺诈行为的助力（甚至可以说是制度实现了欺诈）。由于市场本身是一个高密度信息容体，信息的拥堵使得有效扩散需要一定的时间，同时使得信息的真伪性难以辨识，市场的自然代谢就有一定的滞后性。市场反馈滞后的间隙是法律应当实现制度补位的所在，在市场主体的谨慎作业，行业组织的协助同時，行政相关部门应当建立相应的信用披露制度，以官方权威剥离市场中无效和失真的信息，有效促成相关信息的传递，协助主体实现理性的商事选择。

（三）出卖人和船运公司串通欺诈买受人

信用证制度将商事贸易活动转化为了纯粹的单据买卖，单据在信用证制度中被赋予了“产品”外观，事实上在法律调整的过程中，每一次事实和形式的分离都意味着风险，这是实然与应然之间的当然缝隙也是法律调整的代价。在信用证的单据买卖规则中，出卖人串通船公司恶意签发船运提单的具体情况要做进一步的分类处理：A）船运公司在无实物货品的情况下签发提单，在这种情况下船公司明显恶意，构成和出卖人的共同侵权，在法律调控中应当明确船公司的责任地位，即在诉讼法中确定船公司的共同被告的程序性责任地位，同时在实体责任关系上按照共同侵权原理实行对外连带责任制。B）船公司在有实体货物的情况下签发提单，但货物的基本规格标准和包装形式明显与货描标的不符，在这种情况下司法防护的作用非常重要，即在厘定责任时，应当由船运公司对其签发提单举动的善意举证，因为船运公司在货描和实物明显不符的情况下签单是没有尽到行业性的一般注意义务的，由此给基于信任其专业行为的法权相对人造成的损失应适用过失推定责任，如果船运公司不能证明自己的行为不存在过错，即通过举证证明自己的行为具有符合一般证明标准所要求的正当性。司法方面的举证责任安排虽然没有直接触及信用证制度中的实体权利，但通过程序性权利义务的设置实现了对信用证主体的越轨行为的规制以及对合规行为的保护，提供合理追责合理求偿的法律要件基础。

买受人当然可以通过CIF、CFR等贸易操作方式来尽可能的降低出卖人和船公司的恶意串通的可能性，但是法律制度的补位在实现救济和提供警示上的作用是不可舍弃也是无从替代的。另外，从行政法角度，市场本身对于信用构成和评估需要一个很长的消化反馈过程，这个时空上的位差使得不当牟利行为有了可扩张空间，严重影响了市场基本秩序的安定性，当然的具有公权力的介入需求，行政部门应当积极介入的行业公信系统的建立，尤其对于境外的商事主体，应当以公权力为推动和支点及时收取市场信息，及时整理及时公示，弥合市场的滞后性缺陷，提升市场的信用代谢能力。

（四）出卖人和议付行串通欺诈买受人

信用证的独立性在信用证制度中处于核心地位，单据作为实现信用证当事人之间权利义务流转的唯一动因，当议付行买进形式无瑕疵的单据之后，开证行即负担了必须赎买的义务，即使在此过程中买受人和开证行确实有理由怀疑货物的真实性或质量，也无法实施止付，这就使得如果议付行和出卖人串通，就会掌握时间上的主动权，将买受人和开证行置于明智受欺仍要付款的尴尬境地。这类问题在实务中难以得到妥善处理的原因在于，开证行的止付行为将直接影响其商业信誉，银行机构的存在和竞争基石就是信誉，商业信誉的丧失会直接影响其业务能力，例如中国的银行就因为止付问题而丧失了独立的信用证支付地位，即中国的银行所开立的信用证普遍需要保兑行保兑才具有可接受性。这对一国的贸易能力可是说是巨大的折损，同时在金融一体化不断深化的今天，国际性的金融制度话语权无疑需要实力的金融实体做依托，银行作为最重要的资本中介，是一国的金融信用象征，所以如若不能在营业利益和企业信誉发生矛盾时做技术性的处理，那么长远利益必定难以实现。

由于独个的贸易行为本身就有一定的隐秘性，合同是相对的，合同内容对第三人而言通常具有不可识别性，进一步在信用证制度的规定下，交易进一步抽离合同本身，成为了纯粹的单据买卖，由此在单据适格的情况下实行止付的行为在形式上是对信用证制度的绝对背离，这种背离的负外部效应即是止付行为人的商业信誉受到质疑的事实依据。由此问题的症点即在于止付行为的外部表达力和其内部的真是原因难以得到充分的体现和论证，这种过于粗糙的处理方式导致了行为的实质公平获得了形式上的失信外观。法律在介入这一问题时应当利用正当的程序力量，即司法前置，并且是国际性司法前置，中国的银行的止付行为一再被误解为失信的原因就在于我们把本来就相对隐蔽的问题做了隐蔽化的处理，使得问题的真是矛盾被掩盖，跨境贸易的止付纠纷应当通过国际性的司法程序预计完全披露和充分论证，止付请求可以作为诉前保全的一部分。积极诉求国际性商事司法救济的优势在于：第一可以通过保全制度合法实现止付，保护正当的经济利益。第二将违背信用证制度义务行为的正当性通过充分披露充分论证获取国际市场的认可和支持，在披露交易相对方不当行为的同时，强化国际商贸主体对本国金融机构维权能力的认识，在国际贸易合作中开证行的维权能力也是其参与行业竞争的重要筹码之一。所以法律应将积极推进商事司法国际化，加强国际间商事司法合作，降低跨境商事纠纷解决成本作为制度性课题予以发展，在保障本国正当经济利益的同时贡献国际贸易环境的秩序和稳定。

（五）出卖人预借倒签或质换清洁提单

这种情况多发生在真实贸易背景下，在信用证制度中属于违背信用义务的行为，但在个案情况中往往基于现实的情况需要而具有一定的合情理性，所以对于此类行为法律的规制空间应当是以严格禁止为价值倡导，但在责任制度的设计中应当采取结果追责主义，即按最终是否发生危害结果追究相关主体责任（结果责任）。买受方的损失由出卖人和船运公司连带，船运公司不以出卖人与其的相对性承诺获得免责。

另外还有两种在信用证作业中常见的欺骗性手段，一个是关于买受人和出卖人虚构贸易欺诈银行，另一个是关于软性条款的问题，之所以没有将这两类问题列入分类是因为我个人觉得这两类问题不属于严格意义上的信用证欺诈，买卖双方以虚构贸易的方式通过开立信用证套用或套取银行资金的行为并无损于信用证制度的交易价值，反而从另一个方面凸显了信用证独立性的核心特征，这一问题的实际解决主要应当靠银行的技术性操作的精进，在开证主体授信制度上的严格把控、特殊情况下对开证保函的规定和独立审单的强化等。法律上应将此行为并入重大经济犯罪予以警示和遏止。关于软条款的问题事实上更多的依赖于商事主体自己的商业判断和风险掌控，法律的过度保护反而会阻碍商事理性的成长和发展。

三、信用证欺诈的法律制度性实现

（一）关于原则的规定

法律原则具有宏观统领力，贯穿于立法司法执法以及民事法律行为的全过程，法律原则性的规定具有宣示性和倡导性，在行为主体的正向观念形成上具有潜移默化的推动效用，同时法律原则的存在强化了法律裁决的说理性和正当性，给法律的问责机制提供了坚实的释法准则和依据。法律对于信用证制度的确认和保护应当从原则的确立开始，无论是诚实信用还是公平正义甚至是善良风俗，事实上信用证制度本身就是脱胎于这些最为基础的商事价值观，所以法律将其作为违背信用证制度的问责依据也应是制度的当然之意。

（二）政行为的给付性保障

市场作为高密度的信息载体往往使得有效信息的传导具有一定的滞后性，这使得对市场主体的信用识别难度加大，短期内难以实现市场的自净功能，这就成为了市场秩序隐患。公权力介入私主体活动的正当性来源于公共利益的需求，市场秩序隐患关系到不特定的大多数的市場主体的交易安全，在市场难以“作为”的情况下，积极的行政给付是弥补市场滞后性的有力法律措施，行政主导建立境外企业信用评级制度，定期公布境外相关行业资信分析报告，引导市场主体理性选择贸易对象，加快实现市场代谢，以积极的政府引导实现市场环境的健康，秩序的稳定。信用制度的测评对象应当包括国内外的交易主体、船运公司和银行等信用证相关主体。

（三）跨境司法救济的制度健立建全

信用证的独立性和商事交易的相对隐蔽性在一定程度上将开证行置于了制度上的弱势地位，而涉外贸易的止付行为会给银行机构带来信誉上的损坏，从而使得银行在国际贸易的金融性介入中丧失竞争性，这对一国的经济发展是一种极大的负作用。金融性制度话语权在国际竞争中起到至关重要的作用，如果没有强势的金融实体作为结构后盾，很难将制度付诸实现。鉴于金融机构信誉的重要性和波及力，交易安全和机构信誉之间的处理就需要更为慎重的方式，跨境司法救济无疑是最为理想的方式，在高度透明和充分论证的情况下实现止付，保障交易安全，同时强化金融机构的利益保全能力，树立国际性形象。所以法律在推进跨境商事纠纷的国际解决机制上应当给予更多的制度性和程序性支持，比如推进相关国际合作，进一步和相关国际组织加强沟通和协作，指导国内企业采取国际司法救济程序，降低跨国诉讼成本等。

参考文献：

[1]王晓英，王素梅.信用证方式的风险及防范.经济师，2007年第04期.

[2]王芳.浅谈国际贸易中信用证诈骗以及防范措施.金融市场，2008年第05期，第66-67页.

[3]姚大伟.国际商务单证理论与实务.上海交通大学出版社，2009年版.