论建设工程款优先权实现程序

摘 要：《合同法》第286条规定，在一定条件下，承包人享有“申请人民法院拍卖建设工程”的权利，但对承包人提出的该项申请应当适用何种程序，一直存在争议。2012年《民事诉讼法》及其司法解释增加了实现担保物权程序，就目前来看，其申请主体并不包括承包人，但在实现建设工程款优先权时可以适当借鉴，以维护承包人的利益。

关键词：建设工程款优先权;督促程序;实现担保物权程序

2012年实施的《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）增加了实现担保物权程序，实现了与《物权法》的衔接，但该项程序的适用范围是可否及于《物权法》之外的其他担保物权，例如：承包人优先受偿权、民用航空器优先权、船舶优先权等，对此《民诉法》及其司法解释均缺乏明确的规定。本文主要探讨承包人在实现其优先受偿权时可否适用实现担保物权程序的问题。

一、建设工程款优先权实现程序现状分析

《合同法》规定的建设工程款优先权，旨在维护建筑工人的生存利益，但由于立法缺陷，该条款素有“休眠条款”之称。下面从立法、司法现状以及学界主要争议等方面该项权利的实现程序问题进行探讨。

（一）立法现状分析

最高院和地方高院对建设工程款优先权的规定有很多，但大多仅涉及实体法方面的问题，即使2月1日起实施的最新的司法解释，也并未对实现程序作出规定。2012年《民诉法》颁布之后，地方高院对承包人优先权的实现程序进行了探索，但地方高院的规定存在差异，查阅地方高院的规定后总结如下：重庆市高院以权利定性不明为由，认为承包人不能作为实现担保物权程序的申请人，①但江苏省、北京市高院均认为承包人可以作为申请人。②

（二）司法现状分析

查阅中国裁判文书网判决书、裁定书，可以发现，承包人的这项权利大都通过诉讼程序来实现：承包人将其作为解决建设工程合同纠纷的诉讼中的一项诉讼请求提出，由法院按照完整的诉讼程序进行审理，若其实现优先受偿权的条件成就。则在判决书中注明：“承包人（某公司）在XX元范围内对本案工程享有优先受偿权”。③直接适用诉讼程序的优点不言而喻，但这与法律的明文规定不相符，因为“申请人民法院拍卖”不同于“向人民法院提起诉讼”，同时审判程序具有耗时较长、诉讼费用高等缺点，这导致对权利救济的意义逐渐变小。

（三）学界主要观点分析

学界关于其实现程序的探讨，以2012年《民诉法》的颁布为界限，先后形成了执行程序说、督促程序说、实现担保物权程序说等观点，下面逐一进行介绍：

1.2012年《民诉法》修改之前的观点

《民诉法》修改之前，主要形成了两种观点，即执行程序说和督促程序说。

执行程序说可以细分为两种。一是，直接适用执行程序。有学者认为，法律已经承认其优先于一般的抵押权和其他债权获得清偿，应当直接适用执行程序;④也有部分学者认为，要想真正实现抵押权的司法救济，就应当授予担保物权人强制执行的申请权，使其能够直接进入执行程序。⑤二是，准用执行程序说。梁慧星教授认为，在民诉法对抵押权的实现没有作出专门规定之前，应准用执行程序。⑥

督促程序说，有学者认为就承包人权利的本质而言，其实是督促发包人及时地向承包人支付欠款，这在督促程序的适用范围内，应当参照适用督促程序。⑦同时，从比较法来看，1898年修订的《德国民事诉讼法》也规定可以将督促程序适用于抵押权的实现问题。⑧

2.2012年《民诉法》修改之后的观点

《民诉法》修改之后，“利用实现担保物权程序，实现承包人优先受偿权”这一观点被多数学者所接受。⑨

该项程序的设立，标志着民事权利可以通过非诉程序来实现。其具体适用过程如下：由担保物权人向基层法院提出申请，法院通过形式审查，对实现担保物权条件成就，且当事人或第三人没有异议的案件，直接作出准予拍卖的裁定，来保障担保物权人的权利，而无需诉诸复杂的诉讼程序。《民诉法》的此项规定改变了以往只能通过诉讼程序实现担保物权的状况，且该项程序以形式审查的方法弥补执行程序的不足，同时，与诉讼程序相比具有便捷性和经济性的优点。

综上所述，就建设工程款优先权的实现问题，立法上缺乏统一的规定，学界的观点亦有不同，以《民诉法》的颁布为界，将实现担保物权程序应用于该项权利，为多数学者所认可，而司法实践中则统一适用诉讼程序。

二、建设工程款优先权适用“实现担保物权程序”的合理性分析

实务中多采用的诉讼程序，没有区分工程款优先权的实现问题和建筑施工合同纠纷的解决问题，适用执行程序又缺乏执行根据;同时，虽然督促程序由来已久，但其本身存在定性不明的问题，存在非讼程序与特别诉讼之争。⑩此时，若再扩大其适用范围，值得商榷。因此，《民诉法》颁布后将实现担保物权程序适用于该项权利的观点，具有合理性，并从以下几个方面进行论证其合理性：

（一）建设工程款优先权本质上是法定抵押权

关于工程款优先权性质有以下三种看法：留置权说、法定抵押说、优先权说，但争议焦点主要在于后两种学说，因为根据《物权法》规定，留置权只能设立在动产上。其实后两种观点均具有一定的合理性，因为，该项权利的设立目的与优先权相似，且优先权无需登记即可设立;法定抵押权则弥补了留置权说的不足，同时梁慧星教授认为，从立法过程，认为该项权利应当属于法定抵押权;?同时二者在大陆法系国家均有立法例，如：《日本民法典》中的不动产工程的先取特权，?《瑞士民法典》中的法定抵押权。?其实，就性质问题而言，在法律没有作出明确之前，无论学者们持哪一种观点，均未否定其担保物权属性，且均承認该项权利具有从属性、优先受偿性等特点，主要争议只在于其具体属于哪种担保物权，但这并不妨碍承包人优先受偿权的实现程序的选择，相反，如果过度地追求该项权利的性质，反而导致解释上的牵强附会，抹杀二者的共性。?

从本质来看，法定抵押说更有合理性，因为我国并未建立起完备的优先权制度，仅在《海商法》等单行法中有所规定，同时，在使用法律术语时，除了要重视其内涵外，还要重视该术语在实践中的运用。?从《担保法》的措辞来看，优先权是指担保物权人就抵押物或其变价形态先于普通债权人获得清偿的权利，因此，若将该项权利定性为优先权，容易造成法律概念在使用上的混淆;而且，将是否需要登记作为两种学说的区分标准，并不合理，因为按照大陆法系国家的规定，优先权也并非均不需要登记就可以设立。?综上所述，法定抵押说更合理。

（二）适用诉讼程序违背了抵押权的物权属性

抵押权作为担保物权的一种，属于绝对权，权利人可以对该特定物及其变价形态直接受偿，并排除第三人的干涉。因此，若发包人逾期不支付已经确定的工程价款，承包人向法院提出申请，此时依然将其申请视为建筑施工合同纠纷的解决，直接按照诉讼程序开庭审理，则忽视了其物权属性，使得担保物权人就抵押物直接变价受偿的权利落空，增加了其实现权利的难度;同时，从实体法上看，如果利用诉讼程序实现承包人优先受偿权，则无疑将该项权利的实现问题和建筑施工合同纠纷的解决相等同，优先受偿权的实现成为法院针对建设工程合同纠纷作出的判决书中的内容之一，其只能作为合同纠纷解决之后，强制执行程序的一项内容而已。这导致承包人优先受偿权的救济实质上从属于主债权债务关系的救济，没有真正将其作为担保物权来保护，?同时也不利于立法目的的实现。

（三）适用督促程序不利于承包人债权的保护

虽然督促程序与实现担保物权程序在目的和适用范围上具有相似性，但基于二者此，就将其适用范围扩大到承包人债权的实现，值得商榷。理由如下：

第一，着眼于督促程序的适用现状。首先，虽然督促程序已经实行了26年之久，但其强制执行率只有10%至20%，督促程序处于一种“空置”的状态，?查阅2016年和2017年浙江省高院有关特殊程序的案件统计表发现，浙江省基层法院督促程序的收案量为2266件、1363件;而实现担保物权程序的收案量分别为2504件、1509件，由该组数据可知，虽然实现担保物权程序出现较晚，但其收案量高于督促程序;?其次，对错误的支付令的救济不足。错误的支付令只能依赖本院院长提交审委会来决定是否撤销，这种救济措施显然不利于当事人的保护，但对于在实现担保物权程序中作出的裁定，当事人和利害关系人均可以在一定期限内提出异议，?最后，督促程序的广泛适用需要社会诚信体系的建立，我国尚不具备这一条件。近年来，法院与60多个单位相互合作共同打造信用惩戒体系，试图完善社会诚信体系建设，但查阅2016年至2018年最高院工作报告，全国法院累计公布失信被执行人人数逐年上升，且居高不下（2016年至2018年数据：338.5万、689万、996.1万）。第二，从比较法的角度来看，德国作为督促程序的起源国，无论是立法还是司法层面都相对比较完善，但抵押权的实现并不适用督促程序。1877年《德国民事诉讼法》规定督促程序适用于，支付一定金钱、有价证券的请求，1898年将其适用于“抵押权”的实现问题，但1976年修订时督促程序仅适用于“请求支付一定金额的本国货币”的案件。而在我国，无论是督促程序本身的制度设计或是外部的法制环境均不及德国，因此更不宜将其适用范围进行扩大。

总之，适用诉讼程序，剥夺了承包人对建筑工程直接变价受偿的权利，同时，诉讼程序自身具有程序耗时长、诉讼费用高等缺陷，不利于对承包人的保护;督促程序在我国使用率和生效率均较低，该项制度尚需进一步完善。因此，该项权利的实现适用实现担保物权程序更合理。

三、结语

总之，通过分析《民诉法》中的实现担保物权程序与地方高院的指导意见、解答、会议纪要的相关规定，对工程款优先受偿权的实现程序问题进行分析，希望能对拖欠工程款这一问题的解决提供参考，实现对承包人这一民事主体的倾斜保护，促进建筑市场的繁荣发展。

注释：

①《重庆市高级人民法院关于办理实现担保物权案件的解答》第3条规定：“建设工程款优先权人是否可以作为实现担保物权案件的申请人？目前关于建设工程价款优先权的性质尚存争议，且民事诉讼法司法解释第三百六十以一条未规定建设工程款优先权人可以作为实现担保物权案件的申请人，故不宜将其纳入实现担保物权案件申请人范围”。

②江苏省高级人民法院《关于做好修改后的〈中华人民共和国民事诉讼法〉施行后立案审判工作的讨论会议纪要》第25条规定：“根据修改后的《民事诉讼法》第一百九十六条的规定，有权申请实现担保物权的申请人包括：抵押权人、质押关系中的出质人;留置关系中的债务人，建设工程合同关系中的承包人、法律规定的其他有权申请实现担保物权的申请人”。《北京市高级人民法院关于立案工作中适用〈民事诉讼法〉若干问题的解答》第10条规定：“申请人资格：申请人为担保物权人和法律规定的其他实现有权实现担保物权的人，包括抵押权人、质权人、留置权人和出质人、财产被留置的债务人、建设工程承包人等法律规定的有权请求实现担保物权的人”。

③威海市中级人民法院（2015）威民一终字第550号民事判决书。

④王运生：《建设工程价款优先受偿权问题探讨》，山东大学2007年硕士学位论文，第73页。

⑤徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第290页。

⑥梁慧星：《〈合同法〉第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报》2001年第3期。

⑦钱金钗：《建设工程优先受偿权研究》，复旦大学2008年硕士学位论文，第26页。

⑧丁启平译：《德国民事诉讼法》，厦门大学出版社2015年版，第140页。

⑨刘璐.《实现担保物权案件特别程序的适用范围_——从实体法与程序法交错的交错视角》，《山东社会科学》2015年第5期;高圣平.《担保物区权实行程序之研究——兼及民事诉讼法的修改》，《法学》2008年第1期;高民智.《关于实现担保物权程序的理解与适用》，《人民法院报》2012年12月9日，第4版;孙娟.《建设工程价款优先受偿权问题研究》，华东政法大学2015年硕士学位论文，第30页;李后龙，潘军锋.《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》，《法律适用》2016年第10期。

⑩王福华.《督促程序的属性、类型与程序保障》，《当代法学》2014年第3期。

?梁慧星.《〈合同法〉第二百八十六条的权利性质及其适用》，《山西大学学报》2001年第3期。

?王爱群译.《日本民法典》法律出版社2014年版，第58页。

?戴永盛译.《瑞士民法典》，中国政法大学出版社2016年版，第295页。

?郭明瑞，仲相，司艳丽.《优先权制度研究》，北京大学出版社2004年版，第182页。

?温世扬，廖焕国.《物权法通论》，人民法院出版社2004年版，第771页。

?余能斌，范中超.《论法定抵押权——对〈合同法〉第286条之解释》，《法学评论》2002年第1期。

?徐洁.《抵押权论》，法律出版社2003年版，第289页。

?王福华.《督促程序的现状与未来》，《国家检察官学院学报》2014年第2期。

?《浙江省2016年民事特殊程序主要案件统计表》《浙江省2017年民事特殊程序主要案件统计表》，http：//www.zjsfgkw.cn/StatisticData/DataCount（2018/4/10）。

?最高人民法院关于适用《民事诉讼法》的解释第374条规定：“适用特别程序作出的判决、裁定，当事人、利害关系人认为有错误的，可以向作出该判决、裁定的人民法院提出异议。人民法院经审查，异议成立或者部分成立的，作出新的判决、裁定撤销或者改变原判决、裁定;异议不成立的，裁定驳回”。第443条规定：“人民法院院长发现本院已经发生法律效力的支付令确有错误，认为需要撤销的，应当提交本院审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请”。

参考文献：

[1]郭明瑞，仲相，司艳丽.优先權制度研究.北京大学出版社，2004年版.

[2]徐洁.抵押权论.法律出版社，2003年版.

[3]陈衍桥.论新民诉法视野下的督促程序.法学研究，2015年第22期.

作者简介：

管亚冰（1996～ ），女，汉族，甘肃定西人。研究方向：法学。