选择性分销行为的反垄断法规制——以《反垄断法》第14条、第15条为中心

(湘潭大学 湖南 湘潭 411100)

一、选择性分销行为的基础理论

选择性分销行为，是指制造商或者供应商通过设立一定的选择条件来选择销售商销售合同产品的一种销售制度。①从本质上来说，其就是一种产品分销方式，这种方式主要适用的产品包括三类：一是技术复杂的产品，如汽车、电脑，需要专业的销售和售后服务;二是，产品品牌十分重要的产品，如香水、奢侈化妆品等;三是销售时间十分有限，产品分销需要十分及时的产品，如报刊。选择性分销行为，通常表现为供应商采用某种限值标准来选择自己品牌的分销商，在合同规定的区域内进行销售活动，以确保产品的高服务水平、优良的质量以及维持相应的品牌形象。

我国的《反垄断法》及其相关规定并未涉及到该概念，欧盟是唯一在竞争法中对选择性分销行为的概念进行明确界定的司法辖区。②在欧盟2010年修订的《纵向协议集体豁免条例》中，选择性分销行为被定义为：“供应商承诺只向按照特定标准选择的分销商直接或间接销售合同商品或服务，而这些分销商承诺不向供应商运行该销售系统的保留区域内的非授权分销商销售此类商品或服务。”由其定义可知，选择性分销行为限制了分销市场上授权分销商的数量，同时还限制了授权分销商进行转售的行为，即分销商只能将产品出售给同一选择性分销网络中的其他分销商或最终消费者。

二、选择性分销行为反垄断法规制的必要性

(一)选择性分销行为反垄断法规制的现实必要性

选择性分销是供应商在产品分销过程中应用非常广泛的一种分销策略，特别是在我国汽车销售和售后服务领域的运用尤为突出。自2005年实施《汽车品牌销售管理实施办法》后，4s经销模式成为了中国汽车经销市场的主导分销模式。4s店销售模式将整车销售和售后服务捆绑在一起，涉及一整条汽车销售服务链。汽车生产商可将售前获得的垄断力延伸到汽车销售的整个过程，导致分销商和生产商的地位不平等。2017年7月1日开始正式实施的《汽车销售管理办法》依旧赋予了汽车供应商授权的权力，对经销商和分销商的自主经营权造成损害，导致汽车分销过程中分销商处于劣势。在这样的背景下，我国汽车领域实施选择性分销是悄然发生的。如上海通用公司别克轿车、一汽大众奥迪A6轿车等汽车企业在整车销售过程中都采用选择性分销制度，通过制定一定的标准选择具备相应资质的经销商销售自己品牌的小汽车，并同时对经销商设定了一些限制。在已经公布的《关于汽车业的反垄断指南(征求意见稿)》中，以特殊产业指南的形式阐述国家发改委对汽车业选择性分销的规制要求，体现对于规制纵向非价格垄断的一些原则性态度。这为反垄断法规制选择性分销提供了一种尝试方式，也反映了实践中对于选择性分销规制的必要性。

(二)选择性分销行为反垄断法规制的理论必要性

反垄断法规制选择性分销的理论基础是其具有双重竞争效果，使得对其不能采用直接禁止或直接豁免的规制方式，而需要在综合考虑其竞争效果的基础上，对选择性分销是否应该被相关法律禁止予以判断。

首先，选择性分销行为的积极竞争效果，主要包括以下三点：一是保护品牌形象。好的品牌形象对于产品销售至关重要，如果产品可以由市场上所有可能的分销商进行销售，维持良好的品牌形象就有相当的难度。二是防止“搭便车”。在选择性分销中，分销商需要通过对品牌形象的投资，来增加其对供应商合同产品的需求量，因此必须付出一定费用的，故分销商在销售中要获得更多的利润来弥补其前期投资。若其他分销商不必对产品进行相应前期投资就可进行销售，则会导致已投资分销商进行前期投资的意愿降低，甚至不愿意进行前期投资。三是进入新市场。对生产商而言，进入一个新的地域市场，需要该地域的分销商为树立产品品牌进行专门的“初始投资”。这种投资很难立即产生销售利润，因此那些潜在的分销商并不愿意进行这样的投资，除非后期产品销售利润可补足上述投资。但是在选择性分销中，供应商可以通过设定选择标准来限制新销售区域的分销商数量，减少分销商之间竞争。从而建立产品品牌形象和保护品牌质量，增加产品对消费者的吸引力，进而增加产品的销售利润来补足“初始投资”。

其次，选择性分销行为的消极竞争效果，主要包括以下三点：一是减少品牌内竞争。选择性分销会减少品牌内竞争主体的数量。由于品牌内竞争的减少，致使分销商丧失降低销售价格来吸引消费者的动力，而价格竞争是分销商在市场上争夺消费者最重要的竞争手段，因而对消费者来说并不是利好因素。二是排斥效果。选择性分销会产生阻碍其他分销商进入特定产品市场的效果，增加潜在分销商进入市场的壁垒。供应商通过设定标准进行分销商的选择，必然会导致特定地区的分销商数量减少，消费者购买产品的选择以及便捷性也将受到限制。三是增加共谋风险。在前述排斥效果的作用下，选择性分销将增加供应商之间或分销商之间形成共谋的可能性。如某产品生产商或供应商通过直接或间接的方式限制其分销商销售非竞争对手的特定产品，使这些分销商不能或者无力承担其他生产商特定产品的销售，进而达到通过选择性分销排除非竞争对手生产商的目的。

三、选择性分销行为反垄断法规制的立法缺陷

对于选择性分销行为的反垄断法规制，主要涉及《反垄断法》第14条对于纵向垄断协议的规定，以及第15条豁免制度的相关规定。因此，其在立法上的缺陷主要包括：

第一，《反垄断法》第14条及相关细化规定不足。具体表现为：首先，本条采用列举式禁止和兜底授权条款的方式规制纵向垄断协议，但却仅对两种典型的纵向价格垄断进行列举，而对较为常见的地域限制、客户限制、选择性分销等非价格纵向垄断没有进行列举式规定，给司法和执法部门规制选择性分销及适用法律的过程增加难度。其次，对于协议违法性认定的标准不够明确，在适用中会产生不少分歧，产生诸多实践困境。最后，兜底条款授权过大。本条第三款将除典型列举之外的纵向垄断协议的认定权归属于国务院反垄断执法机构，对于司法机关是否具有纵向垄断协议认定权存在争议，这为具体的司法适用的增加立法障碍，也会对市场经营者请求司法救济或进行私力救济权利产生一定的阻碍。

第二，《反垄断法》第15条豁免规定的不确定。本条采用广泛豁免的立法模式。首先，本条第一款规定豁免的原则性条件，在协议的具体内容满足本款的具体规定时，依照《反垄断法》进行豁免。与欧盟对垄断协议的豁免条件相比本法豁免的规定更为宽泛和不确定，很难发挥其应有的指引作用，为经营者预测自己经营活动的法律效力带来阻碍。其次，本条第二款提出“不会严重限制相关市场的竞争”这个原则性概念，且《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》为相关市场界定制定统一分析框架，但对此原则性概念并没有进行详细解释，没有对“不会”“严重”“限制”制定明确的判断标准，也未设置豁免执行具体标准，故选择性分销适用《反垄断法》豁免规定的难度较大。最后，本条规定的豁免标准不够全面。与《欧盟运行条约》第101条(3)款为企业间签订的协议适用豁免设置了四个条件相比，本条制定的豁免标准过于单薄、不够明确。

四、选择性分销行为反垄断法规制的完善建议

首先，完善《反垄断法》第14条及相关配套规定。对我国《反垄断法》第14条的完善主要涉及选择性分销的认定及保证兜底条款发挥应有作用。第一，明确纵向垄断协议应排除、限制竞争。虽然在具体的司法和执法实践中，司法和执法机关通常会通过运用经济学方法分析纵向垄断协议的竞争效果，但需明确具有排除、限制竞争效果并不是选择性分销构成垄断协议的唯一要素。③第二，明确在第十四条规定下分析选择性分销的模式。明确规制应在认定供应商和分销商的合同内容构成选择性分销的基础上，再对合同具体内容进行竞争效果分析，最后根据相关法条认定其是否应被《反垄断法》禁止。第三，将选择性分销在第十四条中明确列举出来，将其规制依据明确定位在《反垄断法》中，为执法、司法活动及私人救济提供更为明确的依据。第四，通过反垄断执法机构出台配套规章及最高人民法院出台相关司法解释的形式对本条规定进行具体解释。重点集中于解释行政机关和司法机关适用兜底条款的具体标准以及适用兜底条款的具体程序、司法机关是否可以适用兜底条款及如何适用兜底条款等问题。

其次，对第15条豁免制度进行完善，主要涉及三方面：第一，豁免标准具体化。反垄断执法部门通过相关规章或最高法院通过相关司法解释对豁免适用标准进行相应细化规定，提高豁免标准的实践适用力。第二，对于第二款经营者应证明的豁免条件作出修改和补充，并且借鉴欧盟对个案豁免的规定，增加豁免适用条件。第三，在本条或相关规定中增加豁免撤销的规定。明确选择性分销豁免的适用并不是不可逆的，对豁免撤销设定标准及考虑因素，以适应市场经济的不断发展、法律规定的不断变化以及最初规制可能出现差错等情形。

最后，建议出台相关指南规制选择性分销行为。由于选择性分销本身具有的双重竞争效果，目前许多国家认为规制选择性分销应该适用合理原则。适用合理分析原则不仅需要对选择性分销行为本身进行分析，还需要结合各种市场要素进行考虑，包括相关行为的合理性、对竞争可能产生的影响、行为参与者的市场地位等因素。目前国际上适用合理原则主要有两种模式，一种是在认定选择性分销行为时就综合分析行为的合理性、适当性等，如美国法院；另一种是设置豁免制度，将合理性抽象成一系列条件，对满足这些条件的行为予以豁免，如欧盟。我国《反垄断法》第十五条设置相关垄断协议豁免条款，且已有实施垄断协议豁免制度的实践经验，故本文认为对于选择性分销适用合理原则可借鉴欧盟的具体做法。建议相关部门制定和出台《纵向垄断协议指南》。该指南应结合我国《反垄断法》及相关规章制度、执法及司法现状、充分考虑本国基本国情，构建符合《反垄断法》立法目的的选择性分销规制体系。需重点明确：第一，应明确选择性分销在《纵向垄断协议指南》中的地位，应设置专章对其相关内容进行详细规定。第二，规制选择性分销应具体涉及的内容应包含相关的定义、类型、不同类型的规制要求、具有的双重竞争效果、豁免条件及应考虑因素等。

五、结语

本文从选择性分销行为的基础理论出发，分析了目前规制选择性分销行为的必要性。重点分析了目前我国《反垄断法》第14、15条规定存在的不足，并进一步提出了完善建议。选择性分销行为，越来越的得到反垄断法的关切，而反垄断法的不断发展也必然会为选择性分销的规制带来新的发展。

【注释】

①胡光志主编.欧盟竞争法前沿研究.法律出版社,2005:168.

②苏华.分销行为的反垄断规制.法律出版社,2012:156.

③叶卫平.反垄断法分析模式的中国选择.中国社会科学,2017,3.