董事自我交易的比较研究

(延边大学 吉林 延吉 133002)

一、自我交易的重要性及概述

自我交易是一种法律制度不完整的经济发展所带来的很复杂的现象。董事自我交易是利益冲突的典型表现形式。控股股东跟自己名下的公司或跟自己有利益关系的企业商业交易的。董事的管理与决策是不仅有关公司的股东的利益，还紧密的联系着社会的经济。

我国的公司法是明确的规定了公司的控股股东或高级管理人不可以利用其关系损害公司的利益，有损害的结果，应该承担责任。公司法当中的第149条直接的规定了自我交易。第217条规定了关联交易的范围。

1993年12月制定的中国公司法对于中国来说是划时代的法律。这主要表现在两方面其一,它否定了中国社会主义法律体系的特有制度—所有制差别原则其二,它对应了中国在1992年表明的加入世界WTO的意愿,率先为中国加入WTO做好了立法准备。①

最初中国对自我交易的态度是禁止，但现在是完备成立条件时允许。公司所有权人和公司管理人的分离产生了经营管理人很大可能利用公司之间的不公正的交易带来公司利益得损害，美国最初的想法是跟中过差不多，把自我交易行为全部给禁止，不管实质上程序上是否符合规定。但受到英国的影响后逐渐改变了规定。日本1899年明治32年的时候当时的学说上有着很大的争议。有好几种主张，一种是跟美国早期一样要求绝对的禁止交易还有限制条件允许或者法院选任的特殊代理人跟公司和董事进行交易。董事自我交易有两种类型。第一种有间接的交易。董事间接的参与有关公司的交易，由利害关系人进行交易谋取不正当的利益。间接自我交易包含着好几种。(1)兼任两个公司的控股股东，进行自我交易。(2)利用股东的职位跟亲戚或者朋友进行交易。这种间接交易方式隐秘性强不容易被发现，并且给公司带来巨大的财产损失。另一种是直接交易方式。

二、中美日董事自我交易比较

中国的公司法是2005年进行了大面积的修改，2006年1月开始施行。修改内容包括股东的责任和一系列的公司相关问题。公司法第一百四十八条明确的规定了董事等公司高管的忠实勤勉义务,即“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”。

2006年之前的公司法是如董事违反了规定进行了自我交易而产生的责任只规定了金钱方面的赔偿责任。但是2006年施行的公司法还规定了一些董事由违法收入时应该返还给公司的义务。第一百五十条董事、执行公司职务时违反法律又行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。第一百五十二条规定了股东代表诉讼可以追究董事对公司的责任得以实现。还规定了一些关于担保的，提供违法的担保取得的收入应当归还公司，造成损害的应当赔偿。公司法绝对的禁止了公司向董事提供借款。可是一旦发生违法借款的情况时股东承担的责任，没有任何一个规定。从理论上来说,公司违法向董事提供借款时,借款行为应无效。公司因此遭受损害的,接受借款的董事及做出借款决定的董事、高级管理人员等也应当承担损害赔偿责任。

还有第二十一条规定董事利用其关联关系损害公司利益,给公司造成损失的,也应当承担赔偿责任。第二百一十七条规定“关联关系”解释为“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系”。因此董事利用关联关系,比方说董事介绍关联者与公司为违法交易时,也要追究董事的责任。②

日本董事交易制度是1981年的时候增加了间接交易，新设了重要事实的报告义务。2005年公司法增加了竞业及利益相反交易的限制。公司法也是分为直接交易和间接交易。在日本法中,对于董事和公司之间的交易,董事自己或者作为其他人的代理人、代表人,为第三者的利益同公司交易的“直接交易”以及公司在为董事或者董事以外的人担保致使公司与该董事利益相悖的“间接交易”,都是规制的对象。中国法上对于董事与公司之间交易规制的特征是对“限制交易”、“禁止交易”以及“提供担保”作了区别对待,分别进行立法来规制。

比较中国法与日本法有几个不同点。

(1)日本的董事自我交易制度是不管是间接交易还是直接交易，都限制了董事违背公司利益的交易。但是中国的公司法仅仅是对董事跟公司之间的直接交易的范围进行了限制。

(2)中国的公司法是绝对否定公司向董事借给钱。日本是董事如果获得董事会的同意可以进行借贷。还有日本是把董事的债务担保间接交易看待，但中国法是针对担保问题有专门的规定。

美国公司法最初是禁止董事自我交易行为，不管这次交易对公司公不公平，全部归于无效或者可撤销行为。只要公司或者公司股东提出请求，不论自我交易行为在实体或者程序上公平与否，法官都可以判定为无效或者可撤销。

1910年左右，“只要经过非利害关系董事的多数批准并且在诉讼中法官为发现不公平或欺诈之处，公司董事与公司签订的合同应为有效，但如果批准该合同的大多是董事会成员对此均有利害关系，则不论该交易是否公平，只要公司或股东提出申请，该合同都可以被判定无效。”这说明认定董事自我交易行为无效受到更多方面的限制。③

特拉华州普通公司法为自我交易提供“安全港”规则，董事自我交易自动可撤销的规则失效，只要法院认定交易为公平的，则该交易行为就是有效的。虽然《示范公司法》不存在法律效力，但美国各州在制定和修改公司法时采纳了大部分该法的内容，成为美国各州公司法的教科书。1984年《示范公司法》对另一方主体的范围这一条规定并不明确。1989年修改后的美国《示范公司法》第八章第六十条对确定董事自我交易的主体方面，比1984年《示范公司法》在表述上更加明确和完善，明确了对利益冲突的客观标准。

三、完善我国的董事自我交易的规制

(一)应该扩大交易的范围

应该对董事自我交易进行法律规制，最重要的是先明确规定董事自我交易行为，董事自我交易定义为扩大到董事所任职的公司与董事本人或与董事有利害关系的其他人间的交易。美国1989年《示范公司法》中有关董事自我交易的主体范围的详细规定值得我国立法借鉴。

(二)建立董事的信息揭露制度

应当在公司法中明确规定适用于有限责任公司、股份有限公司的董事涉及董事自我交易时的信息揭露义务，对于还未履行或者不适当的履行应当给经济利益上的惩罚。应该确立董事信息披露的不可缺少的内容。第一，揭露存在利益冲突和性质；第二，揭露董事所知的对公司判断是否继续进行董事自我交易具有重要影响的有关交易标的所有事实。在揭露的方式上，可以采取正规揭露和非正规揭露相结合的方式。原则上应以书面形式在董事会或者股东会上揭露，并且其他董事或股东知道情况。如果采取非正规的揭露的方式，做好会议笔录并确定其他董事或者股东对董事自我交易的重要事项充分了解。

【注释】

①田中信行《中国の会社法改正が明らかにしたこと》,载《中国研究月报》2006年第60卷第11号,第15页。

②徐海勇：《董事自我交易规制研究》，郑州大学硕士论文2006年,第42页

③LS.Scaly：Cases and Materials in Company Law,Butterworths,1985,250页