论民法中的习惯法

[摘 要]《民法总则》第十条正式将习惯纳入了法律渊源，这是我国法治的一大进步。着眼于第十条的文义解释，探讨对于第十条的理解。同时分析将习惯纳入法律渊源的进步意义以及未来第十条在司法层面上应当如何适用。

[关键词]法律;习惯;公序良俗

[中图分类号]D92

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2019）09-0126-04

On Customary Law in Civil Law： Comments on Article 10 of the General Principles

of Civil Law of China

Zhu Zhangxi

（School of International Law， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200050）

Abstract： Article 10 of the General Principles of Civil Law formally incorporates custom into the source of law， which is a great progress of the rule of law in China. This article focuses on the literal interpretation of Article 10 and explores the understanding of Article 10. At the same time， it analyses the progressive significance of incorporating customs into legal sources and how Article 10 should be applied at the judicial level in the future.

Keywords： Law; Custom; Public Order And Good Customs

[作者简介]朱张茜（1996-），女，江苏苏州人，法学硕士研究生在读，研究方向：国际法。

第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》），《民法总则》自2017年10月1日起正式施行。其第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。而在此之前，《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。对比两个法律条文，《民法总则》第十条作为一条新规，用习惯代替了以往的规定中的国家政策。正如中国人民大学杨立新教授所说：“法律规定不足就适用政策，表明了国家法治的不健全;法律规定不足适用习惯或者法理，正是法治健全的表现。”本文将结合《民法总则》第十条，评析习惯在民法中的法律渊源地位以及习惯的司法适用。

一、《民法总则》第十条的含义解析

《民法总则》第十条规定了民事纠纷处理的法律依据。人民法院、仲裁机构在处理民事纠纷时应当遵照《民法总则》第十条，以此作为作出裁判的规则。第十条确定了两项法律渊源：法律和习惯，并规定了习惯适用的例外——公序良俗。

（一）法律的含义解析

一般来说，“法律”有广义与狭义两种理解方式。广义的法律包括全国人大及其常委會制定的法律和国务院制定的行政法规，以及地方性法规、自治条例和单行条例等。狭义的法律通常理解为全国人大及其常委会制定的法律。关于第十条中的“法律”应当如何理解，有学者认为应当作狭义的解释。首先，法律在广义理解下包含的内容太广泛，而第十条的规定本身是为了弥补法律在适用时可能会存在的缺漏，在此情形下，第十条的规定便失去意义;其次，从法律价值的角度来看，制定统一适用民法，其目标在于平等适用，即针对同样的事务，即使是不同的地区，在适用上不应当存在太大差异，而司法解释和行政法规以及地方性法规的规定很多为差异性规定，甚至会被视为部门利益、地方利益的代名词。本文认为第十条中的法律应作广义解释。《中华人民共和国立法法》第八条规定了只能由全国人民代表大会及其常委会制定的法律规定，这些也是民事基本制度。《立法法》第九条规定了根据法律的规定或经法律的授权，行政法规可以针对特定领域的民事关系作出具体的细化规定。此外，一些法律授权地方性法规对某种特定的民事关系作出具体规定。如《农村土地承包法》第六十四条规定，各省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定有关土地承包的实施办法。有的法律授权民族自治地方机关对特定的民事法律关系作出变通规定，如《婚姻法》第五十条规定，民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规定。根据《民法总则》第十条的表述，“法律没有规定的，可适用习惯”，可见如果对涉诉法律关系已存在相应的法律规定，习惯在这种情形下没有适用的余地。

（二）习惯的含义解析

《民法总则》第十条首次确认了“习惯”的法源地位。除了第十条以外，《民法总则》还有两处对“习惯”作出规定，第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”第一百四十二条规定：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所适用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”这几处均出现了“习惯”的表述。这些表述是否指代同一个意思是此处探讨的对象。

1.习惯的区分

对于习惯的性质，通常有事实说和规范说两种观点。持事实说的学者将习惯视作一种具有规范意义的社会事实，他们以分析实证主义法学理论为论证基础。如果说此类习惯还没有形成规范，一般人不认为必须遵守该类习惯，那么这种习惯不具备补充法律的效力，不应当作为法源。

持规范说的学者主张的习惯含义更接近于我们常说的习惯法，他们更重视习惯作为一种规范所拥有的法的实效性，主要从自然法学说及其各种衍生理论出发。习惯法“指非立法机关所制定，而由社会各组成分子所反复实施，且具有法的确信的规范”。可见，习惯法的成立具备两个要素，即长时间的实践以及普通一般人对于该习惯的内心确信。习惯法不同于法律的地方在于它不是制定法，其效力的发生也不是通过国家强制机关的强力保障，而是顺应习惯的人的内心约束。事实上的习惯向习惯法的演变取决于人们对习惯产生法的确信。

2.区分的必要性

事实上的习惯同习惯法的效力不同。习惯法具有法的效力，相对于一般的习惯来说必须得到遵从，而事实上的习惯并没有那么严苛的效力，不遵从并不必然导致社会秩序的破坏和一般人权益的损害。可见，尽管习惯法最初的源头为事实上的习惯，但事实上的习惯并不都具备法的效力。现实生活中有很多事实上的习惯的例子，包括彩礼、小费、顶盆过继等等，但例如给小费就不会形成法律上的约束力。事实上的习惯同习惯法的区分有利于我们对习惯的约束力进行评级，从而筛选出什么样的习惯可以在法律层面上进行运用，什么样的习惯只能作为社会选择。

3.区分方式

本文认为，《民法总则》第十条所称“习惯”为规范意义上的习惯，即习惯法，原因如下。

从立法模式来看。《民法总则》中对习惯的立法体例参照了我国台湾地区的“民法”，而我国台湾地区“民法”中关于习惯的规定又参照《瑞士民法典》。《瑞士民法典》第一条“法律的适用”规定的第二款规定：“制定法若无规定时，法官应依习惯法裁判。无习惯法时，应依公认的学理和实务惯例。”除了这条以外，《瑞士民法典》在第五条第二项提到了习俗和地方习惯，在用语上，《瑞士民法典》对这几项概念采用了不同的表述，习惯法为Gewohnheitsrecht，习俗为übung，其含义也明显不同。我国台湾民法中对于习惯的总括规定在第一条和第二条，第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”第二条规定：“民事所适用之习惯，以不悖于公共秩序或善良风俗者为限。”通说认为，此处第一条的习惯指代习惯法，而第二条中的习惯既包含习惯法，也包含事实上的习惯。由此可见，我们将《民法总则》第十条的“习惯”理解为习惯法，将其他条文中的“习惯”理解为事实上的习惯也是符合立法初衷的。

从习惯法，也就是规范意义上的习惯与事实上的习惯的区别来看，上文也提到，习惯法的成立具备两个要素，即长时间的实践以及普通一般人对于该习惯的内心确信。可见，习惯法也就是具备了法律确信的事实上的习惯法，法的确信是区分习惯法与事实上的习惯的关键要素。这种确信“要求适用法律的机关和受法律约束之人确信，该被实践的习惯具有法的属性（合法及具有法律约束力）”，“认可此习惯具有法律约束力的确信”。根据《民法总则》第十条的规定，作为法源的习惯法是法律推理的条件，既是法院裁判的基础，又是判决的效力来源。可见，这里的“习惯”必须是具有法之效力，为一般人具有法的确信的习惯法。而《民法总则》中其他出现“习惯”表述的条文，以及散见于《合同法》《物权法》中关于“习惯”的条文，所描述的交易习惯、当地习惯、少数民族风俗习惯或农村生活习惯，仅是那种“在相关关系中一般可被观察到的行为”，因此仅为事实上的习惯。

（三）公序良俗的含义

《民法总则》修订中，第八条、第十条、第一百四十三条、第一百五十三条将1986年《民法通则》、2007年《物权法》中“社会公德”“社会公共利益”的概念，全部改为“公序良俗”。公序良俗是人们基于自然理性而产生的一种法律原则。古代罗马学家赛尔苏斯说：“法律者，善良公平之艺术也。”公序良俗早在1804年法国在制定民法典时就被首次采用。公序良俗是公共秩序与善良风俗的总称，是近代民法的一项重要原则。而中国首次引入公序良俗概念是在清末制定《大清民律草案》。近代以来，我国的民法学家也对公序良俗概念进行了学理化系统化的阐释。史尚宽教授指出：“公序良俗，谓维系吾人社会的共同生活应遵守之一般规范。以公序良俗之观念限制法律行为之内容，为罗马法以来所公认。法、德民法及其他近世诸民法，皆设有规定。”胡长清教授认为：“公共秩序者，国家社会之一般利益也。德国第一次民法草案所谓的国家之一般利益，盖即指此。善良风俗者，国民之一般的道德观念也。所谓的国民的一般的道德观念，固非道德之理想，亦非个人的道德观或阶级的道德观，乃指吾人日常生活之实践的道德律。”根据各国立法之本，我们可以看出所谓的公共秩序是指国家社会的一般利益，善良風俗可理解为社会的一般道德观念。

二、将习惯纳入民法法律渊源的积极意义

（一）习惯可以补充制定法

习惯本身是人类最古老的一种行为模式和规范形式，而制定法因其具有的拘束力，其固定的立法模式和立法程序决定了它会在一定程度上僵化和滞后。而现代市民社会发展迅速，制定法无法覆盖所有的社会生活领域，也无法面面俱到地规定每一个细节，这个时候就需要其他法源予以补充。而习惯发于市民生活，能够快速、灵活地反映社会变化，弥补制定法还未或者不能规范到的方面。以上海凶宅买卖案为例。肖某与杜某于2014年12月10日通过上海太平洋服务有限公司居间介绍签订了一份上海市房地产买卖合同，约定肖某向杜某购买房屋。签约后肖某了解到房屋内曾发生过租客非正常死亡事件。上海市浦东新区人民法院公开宣判，杜某违背诚信原则，其行为已构成欺诈，判决撤销该房屋买卖合同，肖某退房，杜某退款。该案争点在于杜某隐瞒房屋内发生过租客非正常死亡是否构成欺诈。虽然在我国的制定法中没有明确规定，但从日常生活经验及民间习俗来看，如果有房屋内发生过自杀等非自然死亡事件，房屋价值往往随之下降，对于房屋的出售将产生实质性影响，从而影响买受人的缔约基础，应属于出卖人需要披露的信息。因此，杜某隐瞒房屋为“凶宅”的信息导致肖某陷入错误认识与其订立合同的行为构成欺诈，因此法院判决肖某可撤销该房屋买卖合同。

（二）习惯可以作为认定事实之依据

以司法实践中的案件为例，实践中有一个案例，夫妻离婚后，丈夫要求返还彩礼，但妻子主张并未收到彩礼。法院从本地民间习俗考量，在一般情况下，男女双方结婚时，男方均会根据女方的要求给女方一定金额的彩礼金，媒人或亲友会出面周旋彩礼的数额，因此判决妻子返还礼金。法院进行司法审判时应严格按照三段论，即大前提、小前提与结论。其中的小前提就是事实的认定。对于事实的认定一般有两种方式。第一种是通过证据进行证明。但在现实生活中，无法预期人们在作出每一个具有法律意义的行为时都保存证据，这就需要用到第二种方法，也就是通过经验法则和逻辑推理推断出事实。习惯作为惯行社会生活的规范，具有一定的约束力，在其效力范围内人们行为的依据，并可以以此对行为作出预期。因此习惯因其所蕴含的经验法则能够成为认定事实的依据。

三、习惯的司法适用

（一）适用条件

通过上文对《民法总则》第十条的解读，可以归纳习惯的适用需要满足三个条件。

1.存在法律漏洞

根据《民法总则》第十条的规定，在没有法律时，可以适用习惯。习惯仅具有补充法律规定欠缺漏洞的作用，仅为“辅助性法源”。也就是说，只有当全国人大及其常委会制定的法律、行政法规以及授权的地方性法规未作出规定时，习惯才可以作为补充适用。

2.有习惯法规则存在

习惯必须提供调整当事人权利义务关系的习惯法规则，也就是说，应当具备构成要件和法律效果两部分。构成要件包括规范对象与情景描述; 法律效果则包括应然的规制与被规制的行为模式。以我国一个民俗“顶盆过继”为例，构成要件为为无子嗣的死者顶盆发丧，产生的法律效果即为能够继承死者财产。

3.习惯不得违反公序良俗和法律规定

首先，习惯不得违反公序良俗，也就是“国家社会的一般利益”和“社会的一般道德观念”。但公序良俗的规定非常原则性和抽象化。因此一个行为是否违背了公序良俗需要在个案中具体审查判断。其次，习惯法不得违反制定法的规定。《民法总则》第十条对制定法和习惯规定了严格的顺位，只有当制定法没有规定时才可以适用习惯法，因此在实践中若出现了习惯与法律相冲突的情形，必须适用法律规定。

（二）适用方式

第一，在习惯的司法识别上，由于我国不是判例国家，且习惯的地域性特征比较明显，如果需要主动援引，对法官的要求较高，难度也很大，应当由主张习惯存在的一方当事人负担证明责任，对习惯的重复适用性、客观性、共认性以及可接受性等要件事实加以证明。法院则承担审查习惯是否与公序良俗以及制定法相冲突的义务，确认该习惯是否能作为本案以及以后同类案件裁判的依据。同时，在习惯证明事实较为困难的时候，法官也应当发挥依职权调查的作用。由此可见，将习惯纳入法源，对法官的调查能力和释明能力，以及对于当地习惯的了解都提出了较高的要求。

第二，法院可以从个案出发，完成从习惯法规范到习惯法的转化。通过在个案中发现习惯法规则，建立司法案例库和相应的识别适用机制。法院通过案例的累计，总结归纳出习惯，并甄选指导性案例，将习惯从模糊的规范转变为可识别的习惯法。此时，习惯法便具有如同法律的拘束力。这样也有利于统一习惯标准和节约司法成本。

发展与变革是法律的生命之源，《民法总则》第十条的新规形成了我国的二元法源结构，具有弥补法律漏洞，补充法律事实，促进个案公平与正义的积极意义。同时我们应当注意到习惯的适用对于我们的司法系统提出的更高的要求，并对未来习惯法规则到习惯法的转化作出展望。

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（责任编辑：郭丽春 梁宏伟）