恶意透支型信用卡诈骗罪的客观处罚条件

摘 要：司法实践不当扩大恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围的一个重要原因，是没有正确理解《刑法》第196条第2款所规定的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位;“经发卡银行催收仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素与责任要素，也不是仅具有语感意义，而是客观处罚条件。恶意透支时具有非法占有目的，但发卡银行催收后予以归还的，虽然成立信用卡诈骗罪，但因为缺乏客观处罚条件，不能给予刑罚处罚;透支后产生不归还的意思因而未归还的，以及透支后由于客观原因不能归还的，原本就不成立信用卡诈骗罪。恶意透支后，在提起公诉前或者一审判决前由持卡人或者保證人全部归还的，应当不起诉或者应当免予刑事处罚;客观处罚条件的法律效果适用于所有的犯罪人，而不应当将“曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的”行为人排除在外。

关键词：信用卡诈骗罪;恶意透支;客观处罚条件;具体适用

中图分类号：DF623

文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.02.11

一、问题所在

《刑法》第196条第1款将“恶意透支”规定为信用卡诈骗罪的一种类型，第2款规定：“前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”这一规定是对恶意透支的解释性规定，也是对恶意透支行为以信用卡诈骗罪追究刑事责任的必要条件的规定。

“司法大数据分析发现，信用卡诈骗罪呈现恶意透支成为主要行为样态、恶意透支刑事案件量刑整体偏重两个特点。”在涉及信用卡的犯罪中，信用卡诈骗罪大概占95%以上，而信用卡诈骗罪中，恶意透支占90%左右。例如，2012年至2014年，上海法院共审结涉信用卡犯罪案件4452件4781人，其中信用卡诈骗罪4306件4443人，占涉信用卡犯罪的96.7%，占全部金融犯罪（4909件）的87.7%。其中恶意透支型占绝大多数，如浦东法院2013年审结的355件信用卡诈骗案件中有330件属于恶意透支型，占93.0%。再如，上海市闸北区于2006年至2010年审理的信用卡诈骗案中，恶意透支占87.9%。北京市西城区2013年涉信用卡类犯罪案件中，信用卡诈骗案件占95.3%，其中多数属于“恶意透支”型信用卡诈骗3-4。甘肃省白银市白银区人民检察院2014年受理恶意透支案件共计26件26人，占信用卡诈骗案总数的63.6%;2015年受理恶意透支案件共计31件34人，占信用卡诈骗案总数的77.8%;2016年受理恶意透支案件共计83件88人，占信用卡诈骗案总数的86.7%8。

之所以如此，一方面是因为恶意透支之外的信用卡诈骗行为较难实施，另一方面是因为恶意透支型信用卡诈骗罪被滥用。在笔者看来，大量的恶意透支并不成立信用卡诈骗罪，或者不属于恶意透支型信用卡诈骗罪。反过来说，之所以将大量不构成恶意透支型信用卡诈骗罪的行为认定为犯罪，是因为没有正确理解和适用《刑法》第196条第2款，尤其是没有正确理解“经发卡银行催收后仍不归还”这一条件的真实含义。

例如，某法院经审理查明的事实是：“2015年3月24日，被告人马某某在中国工商银行股份有限公司西宁湟中支行申请办理信用卡，同年5月10日申领了该行卡号为×××、信用额度为12000元的信用卡。后马某某持该卡恶意透支消费，截止到2017年3月8日，马某某持该卡多次透支本金11978.71元，经该工商银行自2015年10月16日起至2017年2月23日间多次催收后，被告人马某某仍拒不归还。2017年6月7日，在经公安机关多次传唤后，马某某的弟弟马某1向银行归还了被告人马某某所欠本金11978.71元、利息及滞纳金11174.34元，共23153.05元。”法院判决指出：“本院认为，被告人马某某以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡本金11978.71元，经发卡银行多次催收后超过三个月仍未归还，属恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予处罚。”

参见：青海省湟中县人民法院（2018）青0122刑初101号刑事判决书.类似这样的案件和判决并不少见 例如：宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106刑初131号刑事判决书;吉林省舒兰市人民法院（2018）吉0283刑初116号刑事判决书;山西省阳城县人民法院（2018）晋0522刑初78号刑事判决书.，基本上都是将事后没有归还本息的行为，直接认定为恶意透支型信用卡诈骗罪，不判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的，不考虑持卡人因为什么原因没有归还本息。正如司法工作人员张鹏成先生所言：“仅因犯罪嫌疑人申领信用卡后透支消费，并且有经银行多次催收拒不还款的行为，就直接认定犯罪嫌疑人的行为构成信用卡诈骗罪，没有审查犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的，即根本无法证明犯罪嫌疑人的透支行为是否出于‘恶意。究其原因，主要是案件承办人没有正确认识非法占有目的之于恶意透支型信用卡诈骗罪的独立意义，对非法占有目的要件的作用认识不足。”

不仅如此，即使司法机关查明持卡人在透支时没有非法占有目的，只是由于事后的客观原因导致不能归还本息，也会认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。例如，2010年11月29日，被告人张某飞在中国农业银行某分行营业部以郴州福城租赁服务部总经理的名义办理了一张授信额度为20万元的白金贷记卡。自2013年4月8日起至同年6月27日止，张某飞持该信用卡先后以取现或消费方式共计透支22.2729万元。同年6月9日，张某飞偿还透支欠款2.2万元，后经某分行十余次书面和电话催收，张某飞一直未归还剩余的20.0729万元透支款。案发后，张某飞于2014年1月9日归还本息共计22.32424万元。郴州市苏仙区人民法院认为：被告人张某飞以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，超过规定期限透支信用卡，经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，系恶意透支，且数额巨大，已构成信用卡诈骗罪。上诉后，“张某飞的供述证明：2010年，他以郴州福城租赁服务部总经理的名义在中国农业银行某某分行营业部办理了一张白金贷记卡，信用额度为20万元。他这张卡主要是用于在机电市场购买设备使用，也用于日常消费。2011年，他注册成立了郴州市凡全租赁有限公司，他是法定代表人，公司主要经营施工材料出租、塔吊出租、施工电梯出租。同年6月，郴州市凡全租赁有限公司开始为炎汝高速公路34号标段提供设备租赁，起初，他还能靠透支购买的施工设备赚钱，按时偿还银行透支款，后来由于34号标段项目亏损，项目部负责人李某携款逃跑，造成他的费用无法结算。他雇请的20多个工人没结到账。2013年4月7日，他帮朋友张某刷信用卡购买20万元石材，后张某在4月份分三次将透支的20万元还给了他，他全部用于发放工地民工工资。2013年6月，炎汝公路工程暂时停工，导致他不能及时结到工程款，便无法按时偿还透支款。信用卡透支后，他收到过银行催收函。中国农业银行某某分行营业部信用卡部的一名男工作人员、一名姓黄的副行长和一名姓黄的女工作人员都打电话催过他还款，并发了短信给他。工作人员也到他家和公司上门催收过，他都不在公司或家里，并不是故意逃避银行工作人员，只是因为客户一直拖欠他的工程款，他的资金周转不了，现在没有还款能力，等工程款结算后，他就有能力偿还透支的欠款了。”张某飞的辩护律师也提出：“张某飞主观上没有非法占有的故意，客观上不还款是因为资金周转困难，且案发后已还清所有欠款。张某飞的行为不宜认定为犯罪，如果张某飞的行为构成犯罪也应该免予刑事处罚”。但郴州市中级人民法院认为，“张某飞在使用信用卡过程中透支20余万元，经银行催收后，超过3个月仍有16万余元未还，其行为符合法律规定的恶意透支情形，构成信用卡诈骗罪，且张某飞的犯罪数额巨大，不符合免于刑事处罚的条件。故辩护人的此辩护意见不成立，不予采纳。”于是，认定张某飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，并处罚金人民币3万元（以下简称“张某飞案”）

本案二审判决在没有法定减轻处罚情节的情况下减轻处罚，在裁判文书“本判决为终审判决”后应当表述“本判决报请最高人民法院核准后生效”，而二审判决书却表述为“本判决为终审判决”，违反了法定刑以下量刑程序的规定，后被撤销，发回重新审判。（参见：湖南省郴州市中级人民法院（2016）湘10刑终226号刑事判决书;湖南省高级人民法院（2017）湘刑核80895954号刑事裁定书.）。

上述判决所认定的事实清楚地说明，张某飞在透支时并不具有不归还的意思，只是由于34号标段项目亏损、项目部负责人李某携款逃跑，以及发放工地民工工资、炎汝公路工程暂时停工，导致他不能及时结到工程款，因而无法按时偿还透支款。判决的说理与结论也清楚地说明，只要善意透支后经发卡银行催收，超过3个月仍未归还，就成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

不难看出，司法机关基本上将“经发卡银行催收后仍不归还”当作恶意透支型信用卡诈骗罪的核心要件。换言之，持卡人事前的透支只是一个前提条件，不管是恶意透支还是善意透支，只要“经发卡银行催收后仍不归还”的，一律以信用卡诈骗罪论处。所以，如何理解《刑法》第196条第2款中的“经发卡银行催收后仍不归还”的体系地位，成为一个亟待解决的突出问题。

二、体系地位

“经发卡银行催收后仍不归还”是《刑法》第196条第2款明文规定的一个条件，对此没有疑问。问题是它是什么样的条件？换言之，“经发卡银行催收后仍不归还”在犯罪论中居于什么样的体系地位？

（一）“经发卡银行催收后仍不归还”是否属于构成要件要素或责任要素

首先我们要问的是，“经发卡银行催收后仍不归还”是不是犯罪的构成要件要素或者责任要素？

大多数教科书表面上没有明确回答这一问题，但事实上是持肯定态度的 参见：高铭暄，马克昌.刑法学[M].8版.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2017：422;黎宏.刑法学各论[M].8版.北京：法律出版社，2016：162.。也有学者明确指出，恶意透支行为构成信用卡诈骗罪必须具备“经发卡银行催收后仍不归还”这一要件。虽然“从立法的角度看，如何更好地健全完善恶意透支方面的规定，值得作进一步的探讨。但是，从执法的角度看，既然《刑法》已作了这样的规定，则在司法实践中必须严格依照法律规定办理。确认恶意透支，必须具备‘经发卡银行催收后仍不归还这一要件。”

持这种观点的学者同时主张，对于行为人可先以诈骗罪立案查处;在采取强制措施后，经银行催收仍不归还的，即可认定为恶意透支;如果归还了透支款，虽不成立信用卡诈骗罪，但仍可能成立普通诈骗罪。（ 参见：鲜铁可.金融犯罪的定罪与量刑[M].北京：人民法院出版社，1999：264.）但筆者认为，“经发卡银行催收后仍不归还”既不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素，也不是责任要素。

“构成要件是刑罚法规规定的行为类型，其具体内容是通过刑罚法规的解释决定的。因此，构成要件并不一定等同于刑罚法规的文言。”换言之，“并不是使行为成为犯罪的当罚的、可罚的要素，都属于构成要件要素;只有某犯罪中所固有的、类型的可罚的要素，才是构成要件要素。”根据违法类型说的观点，只有表明违法行为类型的特征才属于构成要件要素。

众所周知，诈骗罪（既遂）的构造是：行为人实施欺骗行为→对方陷入或者继续维持认识错误→对方基于认识错误处分（或交付）财产→行为人取得或者使第三者取得财产→被害人遭受财产损失。信用卡诈骗罪的构造也是如此稍加分析我们

就会发现，“经发卡银行催收后仍不归还”不属于上述任何要素的内容。第一，“经发卡银行催收后仍不归还”的行为，不可能成为欺骗行为。第二，催收时，发卡银行已经发现了行为人透支的事实，就此而言不可能陷入认识错误或者继续维持认识错误。第三，透支行为发生在银行催收之前，发卡银行的相关人员不可能因为持卡人“经发卡银行催收后仍不归还”就处分财产，更不可能因为持卡人不归还就免除其债务。第四，“经发卡银行催收后仍不归还”的行为本身并没有使行为人或者第三者取得财产，因为任何人透支后都对银行产生归还本息的债务，不归还并不意味着债务的清偿或者消灭。第五，不归还本身并没有给银行造成损失，因为不归还并没有使银行的债权消灭。

或许有人主张，持卡人透支时只是对发卡银行的财产形成了危险，“经发卡银行催收后仍不归还”的行为，才是银行财产损失危险的现实化。亦即，“经发卡银行催收后仍不归还”是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件结果。但是，这一说法至少存在两个难以解决的问题：其一，不符合素材同一性的要求。在恶意透支型信用卡诈骗罪中，持卡人得到的是透支款，银行损失的也是透支款。反之，“经发卡银行催收后仍不归还”的不作为本身并没有使行为人或第三者得到任何财产。换言之，信用卡诈骗罪中发卡银行所损失的财产，必然是发卡银行所处分的财产，并且也是持卡人所得到的财产。只有透支款才是发卡银行所处分的财产，也是持卡人所得到的财产和发卡银行所损失的财产。因此，将“经发卡银行催收后仍不归还”作为财产损失危险的现实化，并不符合信用卡诈骗罪的素材同一性的要求。其二，不符合既遂的认定标准。如上所述，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，发卡银行（或特约商户）处分的是透支款，行为人得到的是透支款，发卡银行损失的也是透支款。因此，行为人得到透支款时，就成立信用卡诈骗罪的既遂犯，而不可能将“经发卡银行催收后仍不归还”作为既遂的时间标准。

或许有人认为，上述诈骗罪的构造是仅就普通诈骗罪而言，而信用卡诈骗罪是特殊的诈骗罪，所以，可以在此之外附加其他条件。但是，作为特殊的诈骗罪，只能是在行为对象、行为手段、行为结果等构成要件要素方面有特殊条件，而不可能在构成要件之外有特殊要求。换言之，在构成要件之外的特殊要求，都不属于构成要件的特殊要素。

或许有人提出，“经发卡银行催收后仍不归还”是责任要素。然而，“经发卡银行催收后仍不归还”所表述的是一种行为，而且是不作为，这一内容不可能成为责任要素，充其量只是责任要素（尤其是非法占有目的）的判断资料，但责任要素的判断资料不可能等于责任要素本身。况且，《刑法》第196条第2款已经规定了“以非法占有为目的”这一责任要素，不可能在此之外再作规定。

其实，恶意透支型信用卡诈骗相当于“借款诈骗”。在借款诈骗时，只要行为人隐瞒了自己内心不想归还的事实，使出借方误以为行为人会归还进而借款给行为人，就成立诈骗罪。同样，持卡人以非法占有为目的（对透支款具有排除意思与利用意思）透支的，原本就已经成立信用卡诈骗罪。

第一，诈骗罪中作为欺骗手段所隐瞒的事实，不限于客观的外在的事实，还包括主观的心理的事实。后者是指行为人就本人或者第三者的意思作虚假表示，从而使对方陷入或者继续维持认识错误。德国刑法理论将这种意思称为主观的内在事实（innere Tatsache）

参见：Schnke/Schrder，Strafgesetzbuch，26.Aufl.，C.H.Beck 2001，S.2055.。例如，顾客在消费时无钱支付对价的“支付能力”（Zahlungsfhigkeit）属于客观的外在事实;顾客在消费时没有打算支付对价的“支付意愿”（Zahlungsbereitschaft）属于主观的内在事实。顾客无论是就支付能力的客观事实进行欺骗，还是就支付意愿的内心意思进行欺骗，都可能构成诈骗罪中的欺骗行为。英美刑法以往的主导性规则是，诈骗犯罪并不适用于关于将来行为的错误陈述，即行为人怀有违背承诺的意图而做出承诺的，并不构成诈骗罪。但是，越来越多的制定法规定可以就将来行为的虚假许诺提起刑事诉讼，换言之，行为人做出有悖于当时意图的虚假承诺的，能够成立诈骗罪。

就意思进行欺骗的常见形式是对将来行为的虚假许诺，包括就自己的意思作虚假表示和就第三者的意思作虚假表示。首先，行为人就自己的意思作虚假表示的，无疑属于欺骗。例如，在采取“借用”形式骗取他人汽车时，声称日后归还的，或者根本没有偿还贷款的意思而谎称一定偿还贷款的，属于就自己的意思进行欺骗。其次，行为人就第三者的意思作虚假表示的，也属于欺骗。例如，店主向买方作虚假承诺：“在收到货款后，商店的雇员会将商品送至买方指定的地方。”但是，雇员并无送货的意思，店主在收到买方货款后也不安排雇员送货。这便属于就第三者的意思作虚假表示。就行为人或第三者的意思所作的虚假承诺，并不一定要求有语言或者文字的陈述，完全可以通过行为人参与的交易行为予以认定。例如，行为人内心不打算归还贷款，却向银行请求贷款的，意味着向银行做出了归还贷款的虚假承诺;行为人内心里不准备支付货款，却在商店选购商品的，意味着向商店做出了支付货款的虚假承诺;如此等等

参见：Richard Card. Criminal Law[M]. 14th ed.Butterwords，1998：305.。

持卡人隐瞒自己或者保证人不打算归还本息的意思进行恶意透支的行为，显然属于典型的就自己的意思或者第三者的意思作虚假表示，当然属于诈骗犯罪中的欺骗行为。

第二，持卡人隐瞒不归还本息的意思而透支的行为，同时也符合了诈骗罪的其他构成要件要素。例如，持卡人隐瞒不归还本息的意思，在银行柜台透支或者在特约商户购物时，就已经使他人产生了认识错误并且处分了财产，因而完全符合诈骗罪的构成要件。就在银行柜台透支而言，其透支行为符合诈骗罪的构成要件没有任何疑问。就在特约商户购物而言，所争议的只是谁是受骗人与受害人的问题，而不是这种行为是否构成诈骗罪。

例如，《日本刑法》没有规定信用卡诈骗罪，但对类似于我国《刑法》中的恶意透支的行为，也并非不以诈骗罪论处，只是对诈骗的构造存在争议。第一种观点认为，A假装具有支付意思而使特约商户B交付商品、进而取得商品时，特约商户B为受骗者与被害人，A成立诈骗（财物）罪

参见：大塚仁.刑法概说（各论）[M].3版.东京：有斐阁，1996：250;大谷实.刑法各论[M].3版.东京：成文堂，2013：268.。第二种观点认为，A不正当使用信用卡后，发卡银行C从特约商户B收到签购单，对A从账户支付陷入认识错误，而向特约商户B垫付完毕时，A的行为成立诈骗利益罪。第三种观点即通说认为，A不正当使用信用卡时，受欺骗的特约商户B处分了发卡银行C的财产，发卡银行C成为被害人，因而属于三角诈骗

参见：西田典之.刑法各论[M].7版.桥爪隆，补订.东京：弘文堂，2018：218-219;前田雅英.刑法各论讲义[M].6版.东京：东京大学出版会，2015：239-240;山口厚.刑法各论[M].2版.东京：有斐阁，2010：264-266;长井圆.クレジッドカ-ドの不正使用[G]//西田典之，山口厚.刑法の争点.7版.东京：有斐阁，2000：178以下.林美月子.クレジッドカ-ドの不正使用と诈欺罪[G]//内藤谦，等.平野龙一博士古稀祝贺论文集（上）.东京：有斐阁，1990：486以下.。

在德国，对于持卡人通过特约商户透支的行为，也有认定为诈骗罪的判例。判决的理由是，行为人没有支付的意思却出示信用卡，向特约商户职员请求购物、消费，就构成诈骗罪中的“欺骗”;发卡银行与特约商户之间存在持续的特别利益关系，特约商户对持卡人的支付状况持关心态度;当特约商户职员以为持卡人具有支付能力与意思时，应肯定其陷入了认识错误;直接性要件与素材的同一性，也不存在疑问

参见：OAG Hamm，NJW 1984，1633;长井圆.カ-ド犯罪对策法の最先端[M].日本クレジッド产业协会，2000：105.。德国虽然也有判例否认诈骗罪的成立，但否认的原因是在具体案件中特约商户职员欠缺认识错误;否认成立诈骗罪的判例，并非一般性地认为在类似案件中，特約商户职员都不可能陷入认识错误。而且，即使认为上述在特约商户恶意透支的行为不成立诈骗罪，也成立《德国刑法》第266b条规定的滥用信用卡罪。至于只有持卡人和发卡银行两方当事人的恶意透支行为（即持卡人在发卡银行透支的行为），在德国认定为诈骗罪则没有任何疑问。

英国的审判实践也将上述行为认定为犯罪。例如，持卡人A在特约商户B购物时恶意透支，店员按照通常的手续进行确认后，交付了商品。在一审的庭审过程中，店员作证说，自己并不想知道持卡人A与发卡银行C之间所规定的限额，只关心商店能否获得支付。一审法院认定持卡人A的行为成立诈骗利益罪。控诉院撤销了一审判决，理由是：首先，与利用空头支票购物不同，就信用卡而言，发卡银行C与特约商户B之间事前存在合约，特约商户B会得到发卡银行C的垫付，不可能遭受财产损失;其次，店员实际上并不因为持卡人A的欺骗而陷入认识错误。但是，贵族院基于以下理由否认了控诉院的见解。首先，使用空头支票购物与不正当使用信用卡恶意透支，没有实质区别，受理支票与受理信用卡的特约商户都能得到银行的保证。其次，店员证言的重点在于：店员是否因为持卡人A伪装成具有使用权限的模样而交付商品，以及如果店员知道了持卡人A没有使用权限是否仍然交付商品。显然，如果店员知道持卡人没有使用权限就不会交付商品，所以，持卡人实施了欺骗行为，店员陷入了认识错误

参见：木村光江.诈欺罪の研究[M].东京：东京都立大学出版会，2000：56.。

不难看出，上述将恶意透支行为认定为诈骗罪或者其他犯罪的观点与判例表明，只要行为人隐瞒不归还本息的意图而恶意透支的，就已经完全符合诈骗罪或者其他犯罪的构成要件，事后“经发卡银行催收后仍不归还”并不影响不法的有无与程度，既然如此，这一要素就不能作为构成要件要素。

第三，当具有辨认控制能力的持卡人故意透支，而且在透支时具有非法占有目的时，就完全具备了信用卡诈骗罪的责任要素。因为持卡人具有诈骗故意与非法占有目的，且故意、非法占有目的与行为同时存在，认定其行为构成信用卡诈骗罪，完全符合责任主义的要求。换言之，恶意透支构成信用卡诈骗罪所要求的故意与非法占有目的，必须存在于恶意透支时，而不是存在于银行催收时（参见本文第三部分）。既然如此，“经发卡银行催收后仍不归还”，也不是责任要素。

综上所述，“经发卡银行催收后仍不归还”不属于构成要件要素与责任要素，只要行为人隐瞒不归还本息的内心想法而恶意透支的，就成立（信用卡）诈骗罪。

（二）“经发卡银行催收后仍不归还”是否仅具有语感意义

有学者认为，“经发卡银行催收后仍不归还，是表明行为人以非法占有为目的的可靠的、确定无疑的客观事实，而不是恶意透支成立的必要条件，更不是所有恶意透支行为构成信用卡诈骗罪的必要要件。也就是说，司法实践中，信用卡持卡人自收到银行催收通知之日起3个月仍不归还其恶意透支的数额较大的款项，即构成犯罪。但是，如果确有充分的证据证明信用卡持卡人主观上以非法占有为目的进行恶意透支，即使没有‘经发卡银行催收后仍不归还之客观事实的存在，也可以认定构成信用卡诈骗罪。”

笔者同意上述后半部分的结论，但不赞成“经发卡银行催收后仍不归还”仅具有语感意义的观点。不可否认，有些表述虽然出现在刑法分则条文中，但仅具有语感意义，而不具有实质内容。具有语感意义而没有实质意义的表述有以下几种情形。

第一，对违法阻却事由的提示性规定仅具有语感意义。例如，《德国刑法》第324条第1款规定：“行为人无权限地污染水域或者不利地改变水域的性质的，处五年以下自由刑或者罚金。”其中的“无权限地”虽然是基本罪状明文描述的特征，但不是构成要件要素。因为污染水域的行为本身就侵害了法益，应视为典型的不法类型。所以，“无权限”的要素只是表明，如果污染水域的行为是基于官方的许可，则具有正当化的可能性

参见：H.Jescheck/T.Weigend，Lehrbuch des Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，duncker&Humblot 1996，S.246.。再如，《日本刑法》第220条规定：“非法逮捕或者监禁他人的，处三个月以上七年以下惩役。”其中所规定的“非法”，仅具有语感意义，既不是构成要件要素，也不是特别的违法性要素

参见：泷川幸辰.刑法各论[M].东京：日本评论社，1933：73;木村龟二.刑法各论[M].东京：法文社，1957：62;曾根威彦.刑法各论[M].5版.东京：弘文堂，2012：50-51;山口厚.刑法各论[M].2版.东京：有斐阁，2010：84.。之所以这样认为，是因为“非法”只不过是对违法阻却事由的提示，即使没有这样的提示，当行为人具有违法阻却事由时，也不能认定为犯罪。据此，我国《刑法》就非法拘禁、非法侵入住宅、非法搜查等犯罪中所规定的“非法”，也都只具有语感意义。因为即使故意杀人罪的成立也仅限于非法杀人，而不包括合法杀人。所以，认为这些法条中的“非法”仅具有语感意义，是不存在疑问的。但是，“经发卡银行催收后仍不归还”并不是对违法阻却事由的提示，因为事后的归还并不能否认前面恶意透支行为已经产生的不法。

第二，同位语的规定仅具有语感意义。例如，《刑法》第174條第1款规定的罪状是，“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，其中的“擅自”是“未经国家有关主管部门批准”的同位语，只具有语感意义，而没有实质意义。但是，“经发卡银行催收后仍不归还”并不是“以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支”的同位语。即使认为，“经发卡银行催收后仍不归还”可以印证“以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支”，但如果其他证据足以证明持卡人“以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支”，就不再需要“经发卡银行催收后仍不归还”的印证。

第三，对疑似身份犯的规定仅具有语感意义。亦即，任何达到刑事责任年龄和具有刑事责任能力的人原本都能成为犯罪主体，但法条对行为主体做出了与行为类型相关联的表述时，这种表述仅具有语感意义。例如，《刑法》第140条规定的罪状是：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元”，其中的“生产者、销售者”仅具有语感意义。因为任何人都可能成为生产者与销售者，既然如此，对生产者、销售者的表述就没有实际意义。《刑法》第141条至148条所规定的生产、销售其他伪劣产品的犯罪就都没有生产者、销售者的表述。这反过来说明，第140条关于生产者与销售者的规定没有任何意义。但是，“经发卡银行催收后仍不归还”显然也不属于这一情形。

虽然《刑法》分则条文还可能存在其他仅具有语感意义的表述，但“经发卡银行催收后仍不归还”显然是具有实际意义的一个条件，亦即，如果经发卡银行催收后予以归还的，就不可能以信用卡诈骗罪追究刑事责任，所以，“经发卡银行催收后仍不归还”不是仅具有语感意义的表述。

（三）“经发卡银行催收后仍不归还”是否属于客观处罚条件

既然“经发卡银行催收后仍不归还”既不是构成要件要素与责任要素，也不是只具有语感意义，那么，理所当然的结论是，“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件。反过来说，经发卡银行催收后予以归还的，成为处罚阻却事由。亦即，虽然恶意透支行为原本构成信用卡诈骗罪，但由于经发卡银行催收后予以归还，就不需要发动刑罚。

众所周知，虽然行为成立犯罪时，原则上就可能对行为人发动刑罚权，但在例外情况下，刑罚权的发动，不仅取决于犯罪事实，而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件。那么，刑法为什么对恶意透支型信用卡诈骗罪设置“经发卡银行催收后仍不归还”的客观处罚条件呢？了解国外关于客观处罚条件的设置理由，或许有利于对本问题的回答。

《德国刑法》规定了各种各样的客观处罚条件，总的来说，设置客观处罚条件分别基于两个方面的理由：一是刑事政策（刑罚目的）的理由，即缺乏客观处罚条件的行为不具有一般预防与特殊预防的必要性;二是刑法外的利益衡量或者目的考量。前者如，《德国刑法》第138条规定了不申告已策划的犯行罪;第139条第3款规定：行为人必须就具有亲属身份的人提出申告但未申告，但已诚挚尽力防止其亲属实施犯罪或者防止结果发生的，不予处罚。这是因为，在这种场合，既没有一般预防的必要性也没有特殊预防的必要性。后者如，《德国刑法》第102条规定了侵害外国机关与其代表罪;第103条规定了侮辱外国机关与其代表罪;第104条规定了损坏外国国旗国徽罪;第104a条规定，行为人犯上述罪的，只有当外国与德国仍有外交关系，两国间存在互惠待遇的协定且行为时仍有效力，并已经外国政府请求追诉且德国政府授权进行刑事追诉的，才能追诉。这一规定显然是基于刑法外的利益衡量，或者说是为了实现刑法外的目的

参见：Cl.Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil I，4.Aufl.，C.H.Beck 2006，S.1042ff.。

《日本刑法》分则也规定了一些客观处罚条件。例如，《日本刑法》第197条第2项规定：“将要成为公务员的人，就其将来担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员的，处五年以下惩役。”据此，将要成为公务员的人，只要就其将来所担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，就成立事前受贿罪。但是，只有在行为人事后成为公务员时，才能处罚。“事后成为公务员”就是客观处罚条件

参见：曾根威彦.处罚条件[G]//阿部纯二，板仓宏，等.刑法基本讲座：第2卷.东京：法学书院，1994：320.。承认客观处罚条件的学者一般认为，客观处罚条件与违法性、有责性没有关系，是基于政策的理由即为了使处罚范围明确化或者为了限制处罚范围所作的规定

参见：西田典之.刑法总论[M].2版.弘文堂，2010：88;山口厚.刑法总论[M].3版.东京：有斐阁，2016：204;井田良.讲义刑法学·总论[M].东京：有斐阁，2008：71.。

在笔者看来，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，也具有实质理由。

首先，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，符合刑罚目的。刑罚的目的是为了预防犯罪，包括特殊预防与一般预防。在持卡人恶意透支构成信用卡诈骗罪后，只要经发卡银行催收后就予以归还的，就缺乏预防的必要性。一方面，持卡人在发卡银行催收后予以归还的，表明持卡人回到了合法性的轨道，而不是继续坚持维护不法状态。持卡人也没有从中获得任何利益（已经还本付息），相反遭受了损失（需要交纳复利、滞纳金等）。因此，即使不给予刑罚处罚，也不会激励持卡人继续实施恶意透支行为。相反，持卡人为了避免损失会吸取教训，不会重新犯罪。另一方面，持卡人恶意透支后经发卡银行催收后予以归还的，也不具有一般预防的必要性。一般人清楚地知道，不能从恶意透支中获得任何利益，所以，不会模仿;潜在的犯罪人也清楚地知道，只有还本付息才能避免刑罚处罚。亦即，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，也能产生消极的一般预防的效果。与此同时，在经发卡银行催收后仍不归还才予以制裁，也能形成积极的一般预防的效果。因为从信用卡的功能来看，仅对不予归还的行为予以处罚，就能唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，能够增强一般法意识和平息事态。

其次，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，符合刑法外的利益衡量。众所周知，发展信用卡业务不仅有利于催生其他相关业务的发展（如建立还款账户等），为银行代理业务提供了发展的渠道，而且能够为银行带来较之前更多的盈利，其中透支利息与滞纳金，是发卡银行的重要收入。换言之，在透支信用卡的场合，只要持卡人最终归还了银行所要求归还的金額，就实现了发卡银行的重要目的。反过来说，只有当持卡人在恶意透支后“经发卡银行催收后仍不归还”，银行才要求对持卡人予以处罚。正因为如此，《德国刑法》第266b条将滥用信用卡的行为规定为犯罪时，以造成损害为要件，而且规定告诉才处理。

最后，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，才能使恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围予以明确。如前所述，持卡人隐瞒不打算归还本息的内心想法而恶意透支的，就符合恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件。但是，信用卡的特点决定了倘若仅此就追究持卡人的刑事责任，就必然造成处罚界限的不明确。信用卡原本用于透支，只是可以分为善意透支与恶意透支，善意透支与恶意透支存在两个区别：客观上，善意透支没有欺骗行为，因为持卡人原本就打算归还本息;恶意透支则隐瞒了自己不打算归还本自息的内心想法。主观上，善意透支不具有非法占有目的，恶意透支却具有非法占有目的。然而，这两个区别实际上都是就行为人的内心而言。在恶意透支的场合，持卡人客观上隐瞒自己不打算归还的内心想法表现为不作为，而持卡人是否不打算归还也只是一种内心想法。至于主观上的非法占有目的，也同样难以认定。换言之，在透支的场合，单纯从外观上看是难以区分善意透支与恶意透支的。所以，《刑法》第192条第2款将“经发卡银行催收后仍不归还”规定为客观处罚条件，亦即，即使持卡人以前是恶意透支，但只要经发卡银行催收后予以归还，就不能追究持卡人的刑事责任。

综上所述，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，具有实质理由，而且不影响恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件与基本构造。或许有人会诘问：既然将“经发卡银行催收后仍不归还”解释为客观处罚条件，符合刑罚目的与刑法外的利益衡量，也能使处罚界限明确，为什么将其作为构成要件要素就不能发挥上述作用呢？如前所述，“经发卡银行催收后仍不归还”原本就不属于信用卡诈骗罪的构成要件，如同冒用他人信用卡后归还财物的不影响信用卡诈骗罪的成立一样，不能将拒不归还理解为信用卡诈骗罪的构成要件。另一方面，事实表明，将“经发卡银行催收后仍不归还”解释为恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件，导致司法机关忽视其他真正的构成要件要素，将“经发卡银行催收后仍不归还”作为犯罪的核心或者关键要素，不当扩大了恶意透支型信用卡诈骗罪的处罚范围，形成了客观归罪现象。反之，将“经发卡银行催收后仍不归还”解释为客观处罚条件，就迫使司法机关在此之外判断恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件符合性、违法性与有责性，能够确保处罚范围的合理性。

三、具体运用

将“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支”理解为恶意透支型信用卡诈骗罪的成立条件，将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，就可以对相关情形得出妥当结论，也不存在其他障碍。

（一）基本类型

根据持卡人的透支行为是善意还是恶意，以及经发卡银行催收后是否归还，可以将与恶意透支型信用卡诈骗罪相关的案件区分为以下几种基本类型。

A类型：行为人在申领信用卡时，就打算恶意透支后拒不归还，申领到信用卡后超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还。这种类型的行为成立恶意透支型信用卡诈骗罪，没有任何疑问。这是因为，行为人虽然使用自己的真实身份证明申领信用卡，但其隐瞒了恶意透支（透支后拒不归还本息）的意图，使发卡银行职员误以为行为人会正当使用信用卡（误以为行为人不会以非法占有目的恶意透支），于是进行了概括性的财产处分（使行为人能够在一定限额内进行透支）。所以，行为人的行为依然符合诈骗罪的构造。又由于该行为符合恶意透支的构成要件，故成立恶意透支型信用卡诈骗罪。

B类型：行为人正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占有目的（透支时就具有拒不归还本息的想法），超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还。如果在银行柜台或者特约商户透支，则完全符合两者间诈骗或者三角诈骗的构造;又由于该行为符合恶意透支的构成要件，故成立恶意透支型信用卡诈骗罪

至于在自动取款机上透支的行为，是应当认定为恶意透支型信用卡诈骗罪还是应当认定为盗窃罪，则是另一问题。（参见：张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京：清华大学出版社，2006：607.）。

C类型：行为人在申领信用卡时，就打算恶意透支后拒不归还，或者在正当申领了信用卡后产生了恶意透支的故意与非法占有目的，超过规定限额或者规定期限透支，但经发卡银行催收后予以归还。这种行为原本已经成立信用卡诈骗罪，但由于缺乏客观处罚条件，所以不能追究刑事责任。这是将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件所得出的当然结论。

D类型：持卡人在透支时具有归还本息的意思（善意透支），但透支后产生了不再归还本息的想法，并且经发卡银行催收后仍不归还。根据本文的观点，这种行为不成立信用卡诈骗罪。如前所述，认定恶意透支型信用卡诈骗罪，以透支行为本身符合信用卡诈骗罪的成立条件为前提。根据行为与责任同时存在的原则，持卡人在透支时因为没有诈骗故意与非法占有目的，所以，其透支行为本身并不成立诈骗罪。既然如此，就不能因为事后单纯具备了客观处罚条件，便以信用卡诈骗罪论处。因为客观处罚条件的适用，以行为已经构成犯罪为前提，但D类型的行为原本不符合信用卡诈骗罪的成立条件。

E类型：持卡人在透支时具有归还本息的意思（善意透支），但透支后由于客观原因不能归还本息，并且经发卡银行催收后仍不归还。这种类型的行为显然不成立信用卡诈骗罪，前述“张某飞案”就是如此，对此不再赘述

以往的司法实践，对上述D类型与E类型的两种行为，均以恶意透支型信用卡诈骗罪论处。。

对于上述类型与结论，有两个问题点需要进一步讨论。

第一，如何判断持卡人的“非法占有目的”？

上述几种类型的区分，以能够判断持卡人在申领信用卡以及在透支时是否具有非法占有目的为前提。如果不能判断行为人是否以及何时产生非法占有目的，上述类型的区分就没有现实意义。例如，能否区分B类型与D类型，就意味着能否区分罪与非罪，而B类型与D类型的区分，只是取决于不归还本息的意思的产生时间。或许是因为难以认定非法占有目的，以往的司法实践就将“经发卡银行催收后仍不归还”的情形均认定为信用卡诈骗罪。

但是，现实的不一定是妥当的。行为后的想法不等于行为时的想法，单纯以事后的行为判断行为人在实施构成要件行为时是否具有犯罪故意与非法占有目的，必然违反责任主义。正因为如此，最高人民法院、最高人民检察院2018年11月28日公布的修改后的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《新解释》）第6条第2款后段规定：“不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。”

事实上，对持卡人在透支时是否具有非法占有目的的判断，与对行为人在贷款时、非法吸收公众存款时是否具有非法占有目的的判断，在原理上与方法上完全相同。既然《刑法》分别规定了贷款诈骗罪与骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，而且司法机关能够区分这些犯罪，就表明对于持卡人透支时是否具有非法占有目的也能做出合理的判断。倘若在个别或者少数案件实在不能判断持卡人在透支时是否具有非法占有目的，则按照事实存疑时有利于被告人的原则处理。判断持卡人是否具有非法占有目的必须坚持三个原则。

（1）目的与行为同时存在的原则

亦即，只有当持卡人在实施透支行为时具有非法占有目的，才能认定持卡人具有非法占有目的。透支款是行为人通过透支行为取得的，事后只能产生不归还的意思，而不可能对先前的透支款产生非法占有目的。反过来说，《刑法》第196条第2款规定的非法占有目的，是针对透支款而言，持卡人对透支款具有排除意思与利用意思时，才能认定具有非法占有目的。既然是对透支款的非法占有目的，就必须要求持卡人在实施透支行为时具有非法占有目的。

（2）综合判断原则

非法占有目的存在于持卡人的内心，需要基于各种资料进行综合判断。《新解释》第6条第2款前段规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”这显然采取了综合判断原则。特别要注意的是，“经发卡银行催收后仍不歸还”只是一个判断资料。

（3）例外排除原则

非法占有目的是主观的超过要素，在部分案件中是可以由事实证明的，在部分案件中只能基于相关事实进行推定而得出结论。对非法占有目的的推定显然只是事实推定，而不是法律推定，故可以被推翻。亦即，即使根据某些事实推定持卡人具有非法占有目的，但如果持卡人提出的反证足以推翻该推定，就必须否认非法占有目的。《新解释》第6条第3款规定：“具有以下情形之一的，应当认定为《刑法》第一百九十六条第二款规定的‘以非法占有为目的，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的;（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的;（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;（五）使用透支的资金进行犯罪活动的;（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”在笔者看来，其中的（一）、（二）两项事实，足以证明持卡人在透支时具有非法占有目的;第（三）至（六）项以及“经发卡银行催收后仍不归还”只是推定持卡人具有非法占有目的的基础事实，或者说是认定持卡人具有非法占有目的的判断资料。根据《新解释》的规定，不管是哪一种情形，“有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外”。所以，司法机关应当采纳持卡人的合理辩解，不能因为持卡人具有司法解释所规定的情节，就直接否认持卡人的合理辩解。例如，持卡人将透支取得的资金大部分用于合法经营，但由于经营不善、市场风险等原因事后无法归还的，即使透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收，也必须否认非法占有目的。再如，持卡人透支后因患病、失业等财物状况恶化导致不能归还的，也不能认定具有非法占有目的。反过来说，不能因为持卡人具有上述（一）至（六）中的一种情形，就直接认定持卡人具有非法占有目的，而不考虑其他足以否认持卡人具有非法占有目的的证据（包括持卡人的辩解）。

第二，能否承认事后故意与事后非法占有目的？

前述D类型的持卡人事后产生了不归还本息的意思，为了使类似行为受到刑事追究，有人提出了“事后故意”或者“事后非法占有目的”等概念。例如，有人针对贷款诈骗罪指出：“在某些情况下，也会发生‘事后故意的情形……是指行为人在签订合同时并未抱有骗财的目的……但在签订合同取得对方款物后，由于客观情况变化，已无法履行合同，于是萌发了侵吞财物的故意，有能力归还而不归还，并采取欺诈手段蒙蔽对方，以达到占有的目的……在事后故意的贷款欺诈中，行为人非法转移、隐瞒、侵吞金融机构财产，具有非法侵占金融机构财产的直接故意，而且，在贷款尚未归还以前，有关贷款的抵押物或归还贷款的行为人财产仍是贷款的物质表现形式，还属于贷款范围，故行为人具有非法占有贷款的犯罪目的。”但笔者认为，这种意义上的“事后故意”“事后目的”等概念没有存在的余地。

首先，如果说“事后故意”“事后目的”完全是指在行为人在取得被害人财产后产生故意与非法占有目的，那么，这种“事后故意”“事后目的”概念明显违反了行为与责任同时存在的原则。行为与责任同时存在原则，是责任主义的具体内容。这是因为，责任与不法并非一种简单的相加关系，责任是对符合构成要件的违法行为的责任，或者说是对不法的责任。这就是责任的不法关联性，或者说是责任对违法性的从属性。因此，要认定行为人具有责任，一方面要求行为人对所有的不法要素都具有责任（对客观处罚条件以及客观的超过要素不需要故意），另一方面要求行为人在实施符合构成要件的违法行为时具有责任，因此不可能存在事前责任或者事后责任。责任主义既是刑法原则，也是宪法原则，不得违反。

其次，“事后故意”“事后目的”不符合各种诈骗罪的构造。不管是普通诈骗罪还是信用卡诈骗罪，都是以行为人或第三者取得财产、被害人遭受财产损失为既遂标准。若能认定持卡人客观上实施了欺骗行为，取得了透支款，主观上具有诈骗故意与非法占有目的的，那么，持卡人取得透支款时，就意味着发卡银行遭受了财产损失，信用卡诈骗行为已经既遂。如前所述，“经发卡银行催收后仍不归还”只是客观处罚条件;从另一角度而言，发卡银行的催收只是其挽回财产损失的手段。如果说“事后故意”“事后目的”是指持卡人在取得透支款后产生故意与非法占有目的，就意味着客观上犯罪已经既遂，但诈骗故意与非法占有目的尚未产生;产生故意与非法占有目的之后，又没有欺骗行为与取得行为，却成立信用卡诈骗罪。这显然难以被人接受

如果说“事后故意”“事后目的”是指持卡人在取得透支款后产生故意与非法占有目的，采用欺骗方法使发卡银行免除自己偿还本息的债务，那么，这便是行为（使对方免除债务的行为）时的故意与目的，而不是所谓“事后故意”“事后目的”，该行为所成立的犯罪也不是恶意透支型信用卡诈骗罪。。

最后，根据行为人的事后举止与态度推定行为人在行为时存在诈骗故意与非法占有目的，不等同于存在“事后故意”“事后目的”。英国法上的larceny概念原本不包含诈骗与侵占，为了扩大larceny概念，英國法官Kelyng提出，行为人在取得财物后将财物据为己有、进行处分的，佐证了行为人在取得财物时就已经具有不法意图，行为人以不法意图取得了占有的，构成larceny。这一判例理论被称为“Larceny原则”。根据这一原则，只要行为人事后以所有人自居处分事前占有的财产的，就成立larceny。但是，这一原则并非承认“事后故意”或“事后目的”，也只是以事后行为佐证行为时的故意与目的。

由于不能承认“事后故意”“事后目的”，所以，不能将上述D类型的行为认定为恶意透支型信用卡诈骗罪。基于同样的理由，对于E类型的行为，更不可能认定为犯罪。

（二）归还时间

根据本文的观点，持卡人恶意透支并且具备客观处罚条件的，司法机关才能对持卡人予以处罚。众所周知，客观处罚条件既可能是第三者行为的结果

参见：德国《刑法》第283条、日本《刑法》第197条第2项。，也可能是行为人的行为结果

参见：德国《刑法》第227条。，还可能是其他情形。如果客观处罚条件表现为行为人的作为或者结果，那么，行为人何时具备客观处罚条件，是不需要司法机关确定客观处罚条件的时间范围的。但是，由于“经发卡银行催收后仍不归还”表现为持卡人的不作为，而持卡人又随时可能归还本息，于是，如何确定该客观处罚条件的时间范围，亦即，持卡人在何时归还的就不予以处罚，便成为重要问题。

最高人民法院、最高人民检察院2009年12月3日出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《旧解释》）第6条第1款规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第一百九十六条规定的‘恶意透支。”第5款后段规定：“恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”本规定的意思显然是，持卡人经发卡银行两次催收后超过3个月才归还的，只有在数额较大时，才以情节显著轻微为由不追究刑事责任;如若数额巨大或者特别巨大，则仍应追究刑事责任。倘若笔者的观点得以成立，那么，该规定就明显不当：（1）由于“经发卡银行催收后仍不归还”是客觀处罚条件，所以，只要在判决宣告前经发卡银行催收后已经归还的，就已经存在阻却处罚的事由，不能追究刑事责任。（2）在透支数额较大的情况下，经发卡银行两次催收后超过3个月才归还的，也是因为缺乏客观处罚条件，而不是因为犯罪情节显著轻微，才不追究刑事责任。（3）在透支数额巨大乃至特别巨大的情况下，只要经发卡银行催收后在判决宣告前已经归还，也因为缺乏客观处罚条件，而不能追究刑事责任。

《新解释》第10条前段规定：“恶意透支数额较大，在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以不起诉;在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的，可以免予刑事处罚。但是，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。”与《旧解释》的规定相比，《新解释》具有明显的合理性。（1）没有将客观处罚条件与成立犯罪的其他情节相混淆，或者说使客观处罚条件具有了独立意义。（2）由于“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，所以，在持卡人全部归还后不起诉或者免予刑事处罚，都具有合理性。（3）将催收的时间范围限定在一审判决前，也是可以接受的。

但是，“可以不起诉”和“可以免予刑事处罚”的表述并不理想。因为“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，在不具备客观处罚条件的情况下，就“应当”不处罚，而不是“可以”不处罚。所以，建议下级司法机关将上述“可以”理解为“应当”，不要因为《新解释》使用了“可以”的表述，就发动刑罚权。

诚然，《新解释》与《旧解释》的第6条第1款均规定：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为《刑法》第196条规定的‘恶意透支。”而且，新增加的第7条第1款第3项规定：“两次催收至少间隔三十日”。或许有人认为，符合上述条件后，持卡人就已经具备了“经发卡银行催收后仍不归还”这一客观处罚条件，因而应当予以刑罚处罚，所以，前述第10条的规定只是对持卡人的进一步优惠，采用“可以”的表述，而不是一概不予处罚，具有合理性。可是，本文要追问的是，《新解释》与《旧解释》的第6条第1款做出上述时间规定的根据何在？为什么是“超过三个月仍不归还”而不是“超过两个月仍不归还”或者“超过六个月仍不归还”？为什么是“两次有效催收”而不是“三次有效催收”？人们会回答说，这是经过多方商量决定的。可是，多方是根据什么决定的？事实上，只要将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，那么，在公安司法机关发动刑罚权的时候，就需要判断持卡人是否具备客观处罚条件。如果在将要发动刑罚权时，发现持卡人已经全部归还，就意味着不具备客观处罚条件，当然不能处罚。所以，对《新解释》第10条前段关于不起诉与免予刑事处罚的规定，不能作任意性或者选择性的理解。本文也并非否认《新解释》与《旧解释》第6款第1款规定的意义，只是认为，该规定仅对启动立案侦查具有意义，而不直接对发动刑罚权具有意义。

（三）归还主体

司法实践中经常出现由持卡人以外的人（保证人）归还银行本息的现象。但是，《新解释》与《旧解释》都没有明确规定归还的主体，于是，对这种情形应如何处理，就需要讨论。

以往的讨论并没有将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，而是将其作为危害结果或者非法占有目的的判断根据得出结论的。例如，一种观点认为，在保证人归还本息的情况下，由于恶意透支的社会危害性已经因保证人的行为而消除，对持卡人的透支行为不应认定为信用卡诈骗罪。然而，持卡人行为造成的社会危害性，不可能因为任何人的行为而消除。因此，笔者不采纳这一观点。另一种观点指出：“透支款还款主体不仅限于持卡人，而且还包括担保人。拒不归还的处理原则是持卡人本人拒不归还。因此，发卡行直接向持卡人催收遭拒的，即可认定犯罪，因为持卡人拒不归还时，其非法占有目的就可推定，符合全部犯罪构成要件。至于其担保人为其归还了透支款，可以作为量刑情节考虑;发卡行直接向担保人催收的，担保人归还的，持卡人不成立犯罪;担保人拒不归还，但持卡人并不知道的，不构成犯罪，持卡人知情并拒不归还的，构成犯罪。”这一观点显然仅将“经发卡银行催收后仍不归还”作为推定非法占有目的的根据，导致善意透支后拒不归还的（如前述D类型）乃至善意透支后因为客观原因而不能归还的（E类型），也成立信用卡诈骗罪，笔者难以赞成。

从文理上考察，所谓“经发卡银行催收后仍不归还”，是指持卡人仍不归还。保证人偿还，不等于持卡人归还。但是，倘若将“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件，就需要从刑法设立客观处罚条件的实质理由出发理解本规定。前面从三个方面说明了该客观处罚条件的实质理由，但是，在本文看来，并不是需要同时具备三个实质理由，才能适用该客观处罚条件。就明确处罚范围这一实质理由来说，不管是持卡人归还还是担保人归还，都可以认定具备了这一理由。所以，关键是缺乏预防必要性与符合刑法外的利益衡量，是否必须同时具备？笔者持否定回答。换言之，只要缺乏预防必要性或者符合刑法外的利益衡量，就可以认为具备客观处罚条件的实质理由。在持卡人经催收后归还的场合，完全可以评价为缺乏预防必要性并且符合刑法外的利益衡量;在担保人归还的场合，则完全可以评价为符合刑法外的利益衡量，即避免发卡银行最终遭受损失，或者说，最终仍然实现了银行发卡的目的。因此，对于担保人归还本息的，也应当认定持卡人具备了客观处罚条件。

（四）适用范围

按照《新解释》第10条“但书”的规定，在提起公诉前全部归还的可以不起诉，在一审判决前全部归还的可以免予刑事处罚的法律后果，不适用于曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的被告人。笔者难以赞成这一规定。如前所述，既然“经发卡银行催收后仍不归还”是客观处罚条件，那么，持卡人以前是否因为信用卡诈骗罪受到处罚，与持卡人是否具备客观处罚条件，就没有任何直接关系，甚至没有间接关系。换言之，持卡人在恶意透支后于提起公诉前或者一审判决前全部归还的，便具备了客观处罚条件，曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的事实，不可能阻却该客观处罚条件。不难看出，《新解释》只是将持卡人在提起公诉前或者一审判决前全部归还作为只有初犯才能享受的优惠条件，而没有当作客观处罚条件。可是，如果单纯当作优惠条件，是缺乏法律根据的。因为《刑法》第196条第2款并没有将“经发卡银行催收后仍不归还”限定在特定范围适用，而是适用于所有的透支行为。

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