追续权之再审视——以《著作权法》第三次修改为契机

王佩意

（211816 南京工业大学 江苏 南京）

一、问题之缘起

我国第一部著作权法制定于1990年，2001年、2010年经历两次修改。2012年，著作权法的第三次修改即已启动，然而至今仍未颁行，其中一个重要原因即新版著作权法的修改仍然有诸多亟待解决的问题悬而未决，是否将艺术作品的追续权纳入新著作法即属其列。著作权法第三次修改虽然三易其稿，但是每稿均将艺术作品追续权纳入其中。例如草案第三稿第十二条对追续权做了较为详细的规定①。

所谓追续权，也称延续权，是艺术家及其继承人就其艺术品原件的再次销售获取一定比例收益的权利。追续权制度缘起于法国，欧陆各国均采纳并加以完善。

表1 各国追续权发展一览

俄罗斯、印度、埃及等许多国家和地区也在著作权法等法律规范中规定了追续权制度。然而，值得注意的是，与欧洲大陆同样作为世界艺术交易市场的重要组成部分的美国，除了加州等少数几个州以外，均未明确追续权制度。因此，在我国著作权法的第三次修改之际，有必要对追续权作重新审视，以探清究竟。

二、追续权之构造

博登海默认为：“没有限定严格的专门概念，我们便不能理性和清楚地思考法律问题。”因此，厘清追续权之构造，从而更全面深入地了解该制度显得十分必要。目前，学界对追续权的构造已达成以下共识：第一，追续权主体分为权利主体和义务主体。追续权的权利主体为作者及其继承人，义务主体为艺术作品的转售者。第二，追续权的客体为艺术作品原件；第三，追续权的行使限于一定的条件，即公开转售之情形；第四，追续权的行使方式为授权或委托第三方组织行使。第五，追续权不得放弃、转让，且有一定的保护期限。

三、追续权之法理正当性审视

（一）权利义务的分配失衡

有学者认为，追续权的法理正当性既非罗马法意义上的非常损失规则亦非德国民法上的暴利行为，而是“法律在自由与公平价值之间的一种平衡”。事实上，在追续权的权利义务分配中，作为追续权权利主体的作者，享有从作品原件升值过程中获取一定比例的利益的权利，却并不承担任何的义务；作为追续权义务主体的转售者，只负担支付一定比例的收益给作者的义务，却并无任何额外的权利。权利与义务是孪生兄弟，有权利而无义务，有义务而无权利，皆是不公平的体现，违背了基本的法理。因此，毋论自由的保障，公平显已不可能，因此达到自由与公平的平衡必然沦为空谈。艺术作品不可能永远都是升值的，在现实中，收藏艺术作品而亏本的亦屡见不鲜。如果非要达至公平，则在艺术商所持有的艺术作品贬值拍卖时，艺术商应有权利向作者（负有该义务）索取原先支付的一定比例的报酬。如此，才能达到真正的权利义务的对等。然而，遍观诸国，未有如此规定的，更无如此实施的。退一步讲，即便如此规定并实施，追续权便无法达到保障作者收益，刺激其创作的初衷，其存在的意义必然消失。

（二）损害对现有物权制度

有学者认为追续权的客体是作品而非作品的载体，以求避免追续权人主张权益时侵害物权的物权。然而，此设想固然很好，却忽略了当前各国对追续权的规定之一就是追续权只针对原件和手稿才发挥效用。更何况，若将其客体理解为作品，那么意味着，作品的高仿品在拍卖中升值，作者亦得主张追续权，则与现行通行规定相违背。作品与作品原件二者是不可分离的。追续权的客体是作品的原件。作品原件属于物的范畴，从这个意义上讲，追续权应当受《物权法》的规制。

（三）权利救济遭遇困境

追续权既不是传统的著作权，也不是完整意义上的物权。那么，当追续权的义务主体不履行此义务时，作为权利主体的作者可否依照侵权责任法的相关规定获得救济?又或者可否依照现行《著作权法》第七十二条相关规定获得救济？此外，当追续权保护的艺术品原件只有唯一的载体时，如果他人灭失了该原件，即意味着权利人丧失了追续权。这种情形下，表面上看侵害的是所有权，但追续权的功能无法实现，权利人因为载体的灭失，无法再获得收益。此时，权利人能否获得救济？若获得救济，作为物权人的作品持有者，是否需要补偿权利人的利益损失？这一系列的权利救济的实现均面领着重大的困难。

综上，追续权在法理上并不具有正当性。那么现行追续权的发展是否获得了现实情况的有力支撑呢？

四、追续权之现实合理性审视

（一）追续权制度之实施必要性缺失

追续权源起法国，制度设计之初，大批优秀的艺术家生活窘迫，靠出卖自己创作的艺术品谋生，但由于尚未出名，其作品往往以非常低的价格成交，历经多年以后，这些作品的艺术价值逐渐被人们所肯定，转售价格也不断攀升，而在这一过程中获利最多的应属艺术品销售商们，艺术家无法从后续的转售过程中获得其应有的利益。为了改变艺术家与艺术品销售商之间的这种付出与收入之间的严重失衡状态，法国于1920年率先引入追续权制度，赋予了艺术家可以从自己所创作的艺术品原件的再次销售中获得一定收益的权利。因此，从制度设计的初衷来看，追续权的主要目的在于保障艺术家的生活，激励他们的艺术创造力。他国毋论，就中国而言，固然可能有少数艺术工作者仍处于贫困状态，但艺术创作者多处于社会的中上阶层已是共识。从这个意义上讲，追续权制度继续存在的意义已经缺失。如果从保障作者的权益而言，更好的方式应该是规范首次交易，使作者不处于相对弱势的地位，而不是以行使追续权的方式事后弥补。

（二）追续权制度实施的可行性不足

追续权虽然历经近百年的发展，仍然没有发展出完全成熟的操作模式。在追续权的客体上，就有将音乐作品、文字作品，乃至传统文化作品纳入其中。在获取收益的方式上各国也不尽相同，有主张按照阶梯比例提取的，例如欧盟；有主张按照固定比例抽成的，例如俄罗斯、德国等；有主张按照一定的阶梯比例设定。然而究竟采用哪种方式更好，难以定论。此外，追续权还涉及遗赠者是否可以成为权利主体、限定条件等等。

另外，各国的通行做法是将作者主张追续权限于“公开转售”的情形。如此一来，艺术拍卖市场必然受到波及。艺术商将采取私下转售的方式交易艺术作品，以求避开支付一定比例收益给作者的义务。

（三）追续权制度的实际影响有限

不少作者的主张是，欧盟诸国的艺术市场并未因实施追续权而产生重大的波折，而是保持了一贯的繁荣。从而断定中国采用追续权制度也必然如此。同时，他们还指出，中国现在的艺术市场方兴未艾，一旦采用该制度必然更加蓬勃向上。这些都是毫无根据的臆测。他国如何并不能代表我国如何；此外，如果我们不采用追续权制度，是否意味着方兴未艾的艺术市场将会面临寒冬呢，恐怕也不是。

追续权的实际影响范围有限，主要只涉及近现代和当代画家。据估计，我国艺术品市场上的这部分画家，市场表现较稳定和市场流通力较高者不过百位，他们不需要依靠追续权来维持生活。其他绝大部分画家则希望通过拍卖市场来推广作品，追续权将使他们的作品遭阻。追续权挫伤了艺术品经销商购买年轻艺术家和那些没有地位的艺术家作品的积极性。

五、余论

笔者认为，从法理正当性和现实合理性两个角度出发，追续权入法恐应暂缓或者直接放弃。当然，不采用追续权制度，并不意味着就不能保障作者的应有权益，就不能保障我国艺术市场的繁荣。“以美国为例，美国的迫续权的保护呈现出一种二元格局。一方面，追续权虽然没有在联邦立法中以成文法的方式确认下来，但是，当事人可以通过合同形式加以约定，以确定这种权利的归属。因此，追续权可以寻求到一种契约法上的保护。”这对我国探索并形成特色的艺术作品作者权益保护的新道路或者能够有所启发，而不是顺应“世界追续权”的潮流。

注释：

①《中华人民共和国著作权法》（修改草案第三稿）第十二条规定：“美术、摄影作品的原件或者文字、音乐作品的手稿首次转让后，作者或者其继承人、受遗赠人对原件或者手稿的所有人通过拍卖方式转售该原件或者手稿所获得的增值部分，享有分享收益的权利，该权利不得转让或者放弃不可剥夺，其保护办法由国务院另行规定。外国人、无国籍人其所属国或者经常居住地国承认中国作者享有同等权利的，享有前款规定的权利。”