加班举证之惑

◎张纯煦 图/邹勤

当用人单位对劳动者加班事实选择不举证或无法举证时，后者还是要对加班事实进行举证。很多时候，对于加班的举证责任，是落在劳动者肩上的。所以劳动者对于自己工作记录的留存，应当做个“有心人”。

案情内外

证据不足的囧境

他们五个像霜打的茄子，围在一起不停地抽着烟。终于有一位站起身来，向那位他们所说的经理走去。

五人主张的是在职期间的加班工资。据他们说，他们经由一家保安公司招用，被安排至某公园从事安保工作。每月的工资银行卡都有进账，但直到要“打官司”了才知道钱是一个不认识的人转账给他们的。开庭应到时间过去了一个半小时，那五名劳动者口中的“王经理”方姗姗来迟。但经仲裁庭核查，此人的社会保险并非作为被申请人的单位缴纳的，他也提供不出与单位签订的劳动合同以及工资发放记录，故仲裁庭未批准其作为委托代理人参加庭审。

劳动者手上并无任何可以证明劳动关系的有效证据，裁决结果必然对其不利。而据五人与那位王经理之间的来往应对来看，他们之间必有某种联系，从中斡旋可能会收获一个有利于劳动者的处理效果。于是仲裁员让这位王经理在仲裁庭外的等候区域等候。庭审很快结束，仲裁员向五名劳动者说明了案件可能的走向，他们很快得出了“单位无良，从头预谋算计，血汗钱要不回来”的结论，接着就躁动起来，更有一人宣扬“社会不保护弱势群体，我们只有像那位奔驰女车主闹一闹才会有结果”。

承办仲裁员耐心地向劳动者解释为什么不批准王经理出庭，又为什么让他留下来等候，为的就是寻求更好的解决方案——如果对方愿意根据法律规定来承担劳动者应得权益，也就无所谓其是否缺席今日的庭审。五名劳动者逐渐安静下来，也逐渐接受了证据不足可能让他们面对的法律风险。仲裁员接着找那位王经理沟通，那人一脸的无所谓，并明确告诉仲裁员他之前也出面处理过类似案件，没有劳动者打赢的。他竟然将无耻的行径说得如此理所当然，甚至还有点洋洋得意，这难免引起仲裁员内心的反感，但本着解决问题的原则，仲裁员只能不动声色地与其周旋。

经过几乎一整天拉锯式的调解工作，双方终于达成和解，劳动者一方作了很大让步，约定三日后公司到仲裁庭付钱，然后劳动者撤回仲裁申请。那位王经理先行离开后，劳动者留下对仲裁员表示感谢，同时对无法提供证据表示懊丧。他们反复强调着“我们都是普通的‘打工仔’，靠劳动赚钱养家，哪会单位那些‘绕弯弯’，怎么会懂得什么搜集证据？！公司应当提供劳动合同，应当提供我们的考勤记录”。仲裁员在劝诫他们树立自我保护意识的同时，建议他们多关注一些法制宣传节目，以汲取一些有益的经验。

法律分析

举证责任的分配

劳动争议一旦诉至仲裁或是法院，庭审中很大一部分内容是进行举证责任的分配，负有举证责任的一方拒绝举证或举证不能，必将承担不利的法律后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。这意味着，用人单位如果对劳动者进行考勤，则其有义务对劳动者的出勤时间负有举证责任。值得注意的是，这个举证责任并非无限的。《工资支付暂行规定》第6条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。这就意味着用人单位对于工资支付的强制举证义务只有两年。

但若用人单位不举证、有合理事由无法举证或者并不对劳动者进行考勤，怎么办呢？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位不考勤的，也就不掌握劳动者的出勤记录。用人单位不举证、无法举证的，劳动者还是要对加班事实进行举证。这是需要厘清的认识误区，对于加班的举证责任，很多时候是落在劳动者肩上的。所以劳动者对于自己的工作记录的留存，应当做个“有心人”。

延伸思考

教科书级的维权

笔者不禁想起一个不久前劳动者完胜的案件。小李所在的公司是一家生产型企业，工资实行计件制，小李的岗位获准实行以季为周期的综合计算工时工作制。小李所在车间的工位产量均由统计员小孙进行统计，然后报财务科计算工资。入职三年后，与小李同屋的小孙离职，离职前委托小李将他留在车间的一些往年文件资料处理掉。小李整理时发现，其中就有全车间五年来的统计报表，详细记录着每个人的产量和计件单价，就将自己的产量统计报表留了下来。小李一直觉得收入不错，只是工作时间比较长，白班、夜班每两周换一次班，换班中间休息一天，每班工作12小时。小李有记账的习惯，每月都将工资条贴在记账本中。看到产量统计表，小李就饶有兴致地将自己每月的产量乘以单价，发现所得与实际收入吻合，顿时觉得安心了。一年以后，小李听了一个法制宣传节目，发现公司没有支付他平时延时加班工资。标准工作时间内，公司应当按产量乘以计件单价的标准计发工资，延时加班部分应当按照产量乘以计件单价的150%计算加班工资，公司只按100%支付工资，显然存在50%的差额。小李于是找到车间主任说理，经过几次沟通，公司认为并不存在差额，让他申请仲裁。庭审中，公司声称完全按规定支付小李工资，故不同意其仲裁请求。仲裁庭于是责令公司提供小李的计件产量和计件单价，公司方以年月已久、资料保管不善为由拒绝提供。而当看到小李提供的统计表、工资单，公司代理人顿时傻了眼。统计表上有车间主任的签字，这位主任尚且在职。毋庸置疑，小李的仲裁请求获得了支持。

随着劳动合同制度的建立和发展，以及劳动权利保障制度的不断完善，劳动者的维权意识逐步加强，维权难度也随之逐渐降低。权益失障的重灾区日渐集中于用工极度失范的企业中，劳动者应从自我保护意识建设出发，拒绝到不签订劳动合同、不缴纳社会保险的用人单位工作，发现此类情况立即向劳动保障部门举报，及时止损，杜绝姑息，与广大劳动者、规范用工企业及政府合力营造安全、和谐、共赢的劳动氛围。