正当防卫司法认定中存在的问题

梁发泉

【摘要】在正当防卫的司法认定中，司法部门总是“唯结果论”的判断防卫是否过当，缩小不法侵害的范围，轻易地认定相互斗殴，以致最终做出正当防卫不能成立的结论。

【关键词】正当防卫;司法认定;问题

引言

正当防卫作为刑法所设定的排除犯罪的事由，对于保护公民权益有重要作用。但在现实司法实务中，许多正当防卫的案件不能被正确认定。本文立足于当前正当防卫的认定现状，力图归纳总结出正当防卫司法认定中存在的问题。

本文力图对正当防卫司法认定存在问题进行归纳，总结正当防卫司法认定中存在的问题，为将来提出相应的解决对策，破解正当防卫司法认定中存在的问题奠定基础。以期让正当防卫制度发挥出其立法原意，更好的惩罚犯罪，保障人权。

一、正当防卫概述

我国刑法第20条规定了正当防卫制度。其目的是使权利免受不法侵害。解决与正当防卫相关问题时，都应当立足于此。如果单纯从损害了利益来看，正当防卫的却能为某些犯罪所容纳，但我们必须要看到正当防卫保护的利益，大于或等于其所损害的利益，而且我國刑法也明文规定了正当防卫，所以正当防卫缺乏形式、实质的违法性。

作为刑法设定的一项排除犯罪的事由，正当防卫本应当成为公民权益的盾牌，但通过许多的案件我们发现，正当防卫的很多案件被错误的认定为防卫过当，使得立法者赋予公民保护权益的盾牌成为空想。

二、正当防卫司法认定中存在的问题

（一）唯“结果论”的认定防卫行为

在司法实务对正当防卫认定中所存在的大部分问题，我们能发现从防卫结果标准认定是绝大多数案件的诱因，司法裁判者极其的重视防卫行为人和受害者之间的利益均衡。以至于在防卫行为造成重伤或者死亡等严重结果的情况下，正当防卫或防卫过当的辩护理由在往往得不到法庭认可。

在“肖某过失致人死亡案”中，肖某受到非法拘禁并被殴打时，持刀反抗造成多人死伤的严重后果。审理中，法院认定非法拘禁、传销以及暴力殴打都是不法侵害，但其的行为造成严重后果，因此不能成立正当防卫。最终认定其行为成立过失致人死亡罪。虽然肖某被免于刑事处罚，但认定其构成犯罪本身就不正确。在面对不法侵害时，我们很难研判不法侵害人的意图以及可能会产生什么样的损害后果，故而在面对不法侵害时，一般不应当苛求行为人去三思而后行，而是应该给予行为人以较大的、可选择的防卫空间。

显而易见，上述“唯结果论”做法将防卫者和攻击者之间的利益进行了简单的量化。“法律不能强人所难，”如果防卫人必须这样做，才能使自身权利免受侵害，法律就应当赋予防卫者这样做权利。特别是在本身生命、健康遭受侵害的情况下，如果没有其他温和的防卫手段，防卫人采取伤害侵害人健康或生命的行为也应被允许。

（二）人为的缩小“不法侵害”范围

正当防卫的成立必须存在现实的不法侵害，然而，通过阅读大量的司法裁判文书却发现，裁判者在很多时候对案件中的不法侵害却避而不谈，甚至否认不法侵害的存在，使得正当防卫的构成要件不完备，正当防卫的辩护也无法得到法院采纳。

在一些受害者主动挑衅的场景下，如果挑衅行为不是特别恶劣，法院判决一般持否定态度，对个别挑衅行为更是否认防卫可能性的存在。在“黄某故意伤害案”中，陈某被黄某挑衅，在黄某离开后，陈某打电话叫来多人进行报复，黄某反抗时用随身携带的折叠刀乱捅，一人被捅伤抢救无效死亡。在本案中，公诉方和辩护方都认为黄某属于防卫过当，但法院认为：黄某的挑衅行为引发报复，继而反击造成死伤的严重后果，其行为不具备正当性，不构成正当防卫过当，成立故意伤害罪。然而，黄某的挑衅行为与陈某等人的报复行为，二者之间具有一定的时空间隔，因而不应当成为其否定黄某行为防卫性的依据。本案中，陈某等人持械对黄某进行殴打是一种严重的伤害，理应可以进行正当防卫。

在司法实践中，司法者已经习惯性的认为“不法侵害”必须是严重的不法侵害。在防卫行为造成死伤的情况下，不法侵害甚至会被否认，而不为法院所提及。在这种情况下，法律所设定的正当防卫的前提要件，便被人为的限制，使得正当防卫难以进入公众视野，而沦为僵尸条款。

（三）扩大“互殴”的认定范围

在司法实践中，如果一方遭受侵害后进行反击而使得双方进人胶着的打斗状态，这就是“互殴”而不能认定构成正当防卫或者防卫过当。这种刑事裁判的惯性思维已经在很多的刑事判决在展现出来。

在“吴某故意伤害案”中，吴某与刁某发生口角，刁某持棍殴打吴某，期间刁某的儿子赶来并用刀捅吴某，吴某拿起剪刀刺向刁某及其子二人。后刁某被捅中不治身亡。浙江省高院认定争斗双方互殴，不存在正当防卫问题。最终认定吴某构成故意伤害罪。但在本案中，吴某持剪刀而对方持的是刀，且对方人数明显占优势，其行为认定为特殊正当防卫也是可能的。然而法院看来只要客观上表现为互相打斗，就认定为“互殴”，并不探究案件起因，这明显是错误的。因为在不法侵害人面对防卫未停止其侵害，双方的行为就成了“互殴”，那么正当防卫恐怕很难容身了。

三、结语

正当防卫制度对个人权益的保护具有极其重要的作用。然而，在司法实践中，由于受到多种因素影响，司法部门习惯性地倾向于以一种严苛的态度去对待正当防卫，其不仅严重阻碍公民正当权利的行使，也违背正当防卫的刑事政策目的，更不利于从根本上实现犯罪的一般预防。

笔者相信：实现社会法治公平正义，是中国特色社会主义法治的目标所在，也是每一个法律人的愿望所在，更是我们的职责所在。在我们的不懈努力下，正当防卫制度面临的问题会得到好的解决。