党内法规性质研究

侯永韬

摘 要：依法治国是全党全国的共识，集中表现在依法治国的方略中。对于中国共产党而言，期望通过高水平的党内法规，把国家治理导入到正规有序的轨道，就必须提高党内立法水平。这就要求对于党内法规的性质予以定义，同时必须要借鉴其他法律形式如习惯法的成熟研究方式。

关键词：党内法规;性质;习续法;借鉴

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.14.064

1 研究必要性

1.1 背景和研究现状

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确提出，要加强和改进党对全面推进依法治国的领导，“加强党内法规制度建设”。这对法学工作者特别是理论工作者提出新的迫切的要求，即如何处理党内法规同现存法律体系关系问题。本文只想解决一个问题，即党法定位的问题。这个问题看似与依法治国主题有偏离，但却是涉及到对于过往的改革实践及其一系列成就和随之而来的问题如何怎样看待的问题。

当前论证路径如何处理西方范式同中国现实之间关系的问题。其结果就是反映在法学学术乃至于整个意识形态领域的争论。

1.2 理论价值

在关于中国法治进程的论述中，邓正来先生《中国法学向何处去》的文章里分为四个阶段。某种程度上这些年法律人的工作比较成功。理由如下。在中国历史长河中，法治作为舶来品能够取得如此成就，是非常不易的。我们绝不回避现实和理论中存在的严重问题，其成果不可谓不大，改变不可谓不迅速。在“人治同法治”之间的争论比较来看，中国选择了法治。

对于怎样法治的具体问题，社会也是有争论的。法治的途径很重要的问题。一个问题的实质和表现形式不能割裂。有时实施途径才是真正定义事物本质的要素。《决定》关于宪法的表述如下“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法”“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正”。在《依法治国决定》中表述“党内法规既是管党治党的重要依据，也是建设社会主义法治国家的有力保障。党章是最根本的党内法规，全党必须一体严格遵行。完善党内法规制定体制机制”，“注重党内法规同国家法律的衔接和协调”。在这其中强调党内法规的重要意义，对于其与国家现行法规的关系做了原则上的规制。

2 党内规范和习惯法具有相似性

党章就是法律。所有其他党内立法必须以党章为依据，是党章的具体化。这和法律体系中宪法同其他法律关系是有类比性。符合凯尔森的法的金字塔结构理论。

强世功《从行政法治国到党法治国——党法和国法关系的法理学思考》一文中，提出了在复兴古典礼法互动的传统上，重建政法传统中的政治与法律、政党与国家、党法与国法的内在互动，从而在历史断裂之中重新建构起中华法治秩序的内在连续性。这是一种二元结构，是借鉴中国传统政治智慧，不失为一种值得思考的选项。但是其实质对我们现在这个命题作文是有彻底的误读。礼法并立，但是礼法毕竟还是属于完全不同的两种属性的事物。而在《依法治国决定》中，其核心意义在于将党的规范乃至于行为，纳入到法的体系中，用传统的礼法并立是不合时宜的。既然社会结构是多元的，那么为什么不从习惯法的角度来理解党法。毫无疑问习惯法包含在任何一种法学理论当中，没有人会去质疑其学术意义和现实意义。那么接下来我们要看的就是二者有没有相似性。

2.1 党法来源是习惯法

习惯法意味着对于一些非常重要的和内在固有的社会制度或经济制度，人们无论在实践中或在信念上都将其视为法律。习惯法以不成文法的形式代代相传，尽管它最终通常会被成文法典所收录。现行党章是1982年9月党的十二大修改制定的。30年来，在保持党章基本内容稳定的前提下，根据形势和任务发展变化，党的十三大、十四大、十五大、十六大、十七大和十八大都对党章作了不同程度的修改。有三个问题：第一是党法是否非常重要。党章“反映党的学说发展状况，反映革命、建设和改革事业发展的进程，反映党的建设成熟的程度。”党章面对的群体是一个人数八千万的群体。在革命中乃至于在随后的社会主义建设的过程中，许多人为此付出代价乃至于生命，对于个人社会地位经济利益的现实影响。其重要性无可非议。第二是人们在实践和信念上是否将其视为法律。我觉得有必要在这里对法律定义做区分。严格按照形式，那么以党章为首的一系列党内规范毫无疑问不属于法律。但是，如果强调其强制性，强调其社会影响，毫无疑问人们认为党章等等规范法律。第三是其表现形式，成文法。按照成文法的定义，党内法规是成文法。其对于其他成文法有巨大影响力。表述为制定法律必须体现党和人民的意志。

2.2 党法的研究可以借鉴习惯法研究

第一，中国共产党是一个独特的群体。建党百年，武装斗争二十八年，党内马克思、列宁、毛泽东等等一系列理论和話语体系，还有在公职岗位上形成的共同的亚文化，无不昭示着共产党这一群体的特殊性。我们在研究的过程中不应该抑制自己的头脑。共产党对于自身的特殊性并不讳言，比如 “共产党员是特殊材料制成的”这一论述。对党员提出不同于一般人乃至于不同于法律的要求。第二，面临的冲突或者说解决的问题是一样的。在中国共产党的历史上，斗争是永恒的主题。然而，这对于一般人的生活而言，显得过于严肃，而且也不具有可行性。但是在党内，讲忠诚讲奉献讲政治，有一批人前赴后继服务乃至于牺牲。理想的感召使得人们的思想向那个方向靠拢。改革开放后，随着权利本位还是义务本位的争论前者获胜，对于一般公民的要求和以前大不相同。部分党员背弃理想和誓言，而且连普通人的标准都做不到，带头违法谋取私利。现在立党法的目的也在于此。即希望通过法律的手段，抑制住违法，抑制住违纪。这个违纪就是指违反党内规范。其达到的目的就是“党法要严于国法”。如果是国法的空缺部分，那么党法大可以填补空白。但是如果是法律也有规定，不同乃至于彻底冲突的地方，就必须有一个理论上站得住的东西来解释。第三，给出的对策有借鉴性。现行法学理论对于民族习惯法和现行法律的关系问题，给出了如下的答案。顺应时代潮流，去除糟粕的，支持好的习惯法。这个问题，其实质还是没有回答到，也不能反映事件中的现实。一定有一些无法调和的矛盾，我们不能总将其放在灰色地带，任凭事态发展而对理清其理论脉络的工作不闻不问。所以，对于这种无法含糊其辞的问题，其解决思路两者应该具有相似性。

3 相似性可以解决的问题

3.1 解决理念冲突

习惯法在法学理论中，具有合法性和正当性。我们面临的问题，党法同现有法律理念和法律体系的差异，就有值得借鉴的地方。

3.2 对于党法立法，给出规范和指导

党内立法要尊重法律规律和方法。必须尊重和应用法的规律。既然叫作党法，就必须符合法律的一般要求。从立法理念上，就要注意和普通法律的衔接。在能够采用现行法律理念的地方，要坚定不移的采用现有法律的理念。不要标新立异，不要通过不必要的创新对其他法律带来麻烦。我们现行表述是宪法和法律体现党和人民的意志。党法具有指导作用和溢出效应，在制定法律的过程中难免对其他法律产生影响。反之，如果要求党法依据宪法，做宪法的具体化，就会遇到前边所论述的从理念到内容再到途径的冲突问题。

3.3 对于党法的实施

党法毫无疑问是有强制力的。法理学上对于法律的定义还强调国家强制力。具体而言，就是国家掌握的有组织的暴力。考察现行体制，党指挥枪，党指挥政法队伍这是不争的事实。反腐败的态势也告诉我们，很多大案要案，通过公检法是没有能力也没有意愿解决的。通常是由纪委出面，解决案件大部分工作后移交检察院提起公诉。对于这一机制的学理分析也是我们迫切要进行党法论证的动力之一。监察委究竟在现行法律体制中扮演什么角色，其强制力的依据又来自那里，其和其余国家强力机关的关系又如何相处。这里就可以借鉴习惯法和法律的关系问题。在很多问题上乃至许多重大事项上，当然可以适用习惯法，但是必须要接受法律的制约。特别是在大是大非上，在事关人民生命安全等等关键性的案件中，必须坚持法律原则。这也就是说，党法如无例外，必须要坚持受到现有法律和法律实施体系的监督和约束。特别是要注意党法实施的范围，一定要严格限制在党员范围之内。甚至还要进一步划分，普通党员所受的要求要低一些，领导干部特别是关键岗位的领导干部收到的限制要严格，这也符合党的一贯要求和理想追求。这样做的目的在于，保护普通公民享受到宪法和法律所保护的基本权利。

4 对可能遇到的反驳的回应

（1）党法性不是法律，当然也不属于习惯法。因此就不存在所谓党法对习惯法的借鉴问题。改革开放以来，我们的学术方向彻底转向西方评价体系。

在此我们使用正反两个方面的论述来回应。第一，无论从理论还是实践，这项工作都必须推进下去。对于全面推进依法治国都有好处。第二，学术是分科的。就如同凯尔森在“纯粹法”理论中论述的，其实质是一个伦理学问题。在法学中无法规避意识形态问题，主流法学界接受的是一种偏新自由主义的价值观。如果考证历史，不仅仅是近现代史，作为一种社会解决方案的法律和法学，都有滞后性。往往是先有实践，再有理论升华总结。正如黑格尔所言，哲学是黄昏到来时才起飞的密纳发的猫头鹰。那么法学主动通过建构要涉及如此重大的命题，必须要遗憾的说，法律共同体无法构成力量的一级，对命题是无法倡议和推动的，大多数时候只能处于协同和配合。实践中也证明了这一点。就以本次司法改革为例，许多学者固然做出巨大贡献，但是从议题的设置，到计划的推进，到所要完成的目标，都不是主要推动力量。有人说，法学是政治学的延续。

（2）党法过去没有先例。党法将要严于国法这一表述，是党在正式文件和各种重大场合都表述过的。经过包括法律人在内的社会各界的努力，中国社会的自由尺度极大提升。整体而言，就个人生活而言，中国人的生活边界是大大拓展了。在当前法律体系中，主要考量主流人群和社会。但对于一些特殊的人群当然可以尊重他们自己的意见。原因我觉得很大一点可以归结于自由意志的选择。共产党作为一个拥有八千万党员群体的庞大组织。入党在现在都是个体自由选择的结果。社会提供了多元化的选择。所以既然是自己选择，那么对于要承担的义务乃至于突破普通法律，就要有思想准备。

（3）要严格限制好对于党法的适用范围。防止为了政绩，错误的扩大党法的适用范围。必须划定范围。未订立党法，先订立相关扩大适用党法的惩戒办法，或者至少同步制定。

参考文献

[1] 强世功.从行政法治国到政党法治国——党法和国法关系的法理学思考[J].中国法律评论，2016，（03）：35-41.

[2] 周小龍.新中国初期党法关系理论与实践研究（1949-1959）[D].武汉：华中师范大学，2016.

[3] 李龙.党法关系是依法治国核心问题[N].中国社会科学报，2016-04-07（001）.