论反垄断法中的经营者承诺制度

虞涵琪 浙江理工大学科技与艺术学院

一、经营者承诺制度概述

经营者承诺制度源于美国反托拉斯法中的“同意判决”程序，是一种非常规的反垄断执法程序。司法部和联邦贸易委员会在处理此类案件时通常采取某种形式的和解。联邦贸易委员会对反垄断行为拥有广泛的调查权，经营者可与委员会就垄断行为展开协商，如果被调查者做出承诺，停止垄断行为，并且消除影响，委员会就可以发布同意命令。

我国《反垄断法》第45条规定了经营者承诺制度。作为在反垄断执法过程中被广泛采用的一种协商和解措施，经营者承诺制度赋予了反垄断执法机构和涉嫌垄断的被调查者更多自由进行协商，提高了执法效率，节约司法成本。但我国对经营者承诺制度的规定尚不成熟，实践方面缺乏相应配套程序。

传统观点认为，协商与和解制度只存在于私法领域，而公法领域往往将其排除在外。反垄断执法机构作为国家行政机关，使得行政手段成为垄断执法过程中必不可少的一环。各个国家对于垄断的打击逐渐由严厉走向温和。垄断不再具有当然的应罚性和违法性。合理原则在垄断案件中得到运用。

经营者承诺制度作为一种非常用手段，只在执法确实难以进行或者正式执法成本过高的情况下才得以适用。经营者承诺制度带有明显的公法私法化性质，不同于曾经行政主体和行政相对人之间命令和服从的支配关系，行政契约理论被引入其中，更多体现行政关系双方之间的协商与和解。对社会公共利益而言，承诺制度有利于在较短的时间内恢复由于垄断行为导致的市场秩序紊乱，维护社会的整体效益。

二、经营者承诺制度运行机制

了解经营者承诺制度的运行机制，对于我国承诺制度的完善具有极其重要的意义。承诺制度的运行机制分为三个环节：启动环节、运行环节、监督环节。

（一）经营者承诺制度的启动程序

经营者承诺制度的启动环节，主要涉及适用范围、启动主体、适用条件。

经营者承诺制度通常被用于滥用市场支配地位和垄断协议的案件。滥用市场支配地位的行为有差别对待、掠夺性定价、搭售和附加不合理交易条件，这些都是显性的垄断行为，执法机构对于此种案件，可以有效监督被调查者履行承诺的情况。因此在这一类案件中，承诺制度具有成本优势与效率优势。承诺制度适用于垄断协议的案件。但不是所有垄断案件都可以适用承诺制度。对于损害公共利益、具有严重违法性的案件，适用承诺制度会适得其反，不符合罪责相适应原则—“增加企业的侥幸心理，在违法与否选择时，严厉惩罚所形成的‘威慑’作用可能不甚明显。” 在司法实践中，执法机构采用本身违法原则排除严重违法的案件。

经营者承诺制度适用的除外情形有以下几种：严重违法案件、案情极其复杂以致执法成本高昂、新型反垄断案件。

根据我国现有的法律来看，承诺制度的启动必须以被调查者提出书面申请为前提，且需载有违法事实、承诺的时间、消除影响的具体措施等。目前我国的承诺制度是依申请启动的，而无依职权启动。

（二）经营者承诺制度的运行环节

反垄断执法机构在收到被调查者提出的承诺申请后，一般需考虑行为性质、后果和社会影响、持续时间等因素，以决定是否终止调查。首先，承诺不得侵害公共利益。其次，必须存在不确定的事实或者法律状态，使反垄断执法机构无法查明或执法成本较高。最后，被调查者做出的承诺必须能够有效地消除垄断行为导致的不利后果。

被调查者做出承诺申请，反垄断执法机构同意申请，则由双方就承诺各项事宜进行协商，确保承诺不损害社会公共利益和其他利害关系人。

被调查者做出的承诺必须能够在规定的时间内消除垄断行为带来的不利影响。被调查者在承诺中采取的措施必须明确而具体，具有现实操作性。接受承诺协议须包含实现承诺的时间安排。承诺所包含的措施是能够消除涉嫌垄断的行为带来的不利影响的。

（三）经营者承诺制度的事后监督环节

在实施经营者承诺的制度时，必须保证反垄断执法机构的权利在阳光下运行，使公众信服反垄断执法机构做出的决定。在实施承诺制度的过程中，必须对利害关系人加以保护。承诺制度使得被调查者免于惩罚，对因涉嫌垄断行为而利益受损的利害关系人必须有相应的救济途径。

经营者基于诚实信用原则，须在和解协议达成后忠实履行承诺内容。如果被调查者按约定完成承诺内容，执法机构可以终止调查，反之执法机构有权恢复调查。未履行的情形包括履行不完全和没有履行，当作出中止调查的承诺所根据的事实发生重大变化或者被调查者提供了不真实或不完全信息致使调查机构做出中止决定的，执法机关可以恢复调查。被调查者必须定期向执法机构报告。

“企业违反和解协议时，执法机关可通过重开调查程序确定其责任，而执法机关违约在各国却处于‘软约束’状态。” 反垄断执法机构有较大的自由裁量权，因此必须约束反垄断执法机构恢复调查的权力。另一方面，除了被调查者会违约外，执法机关也会违约，因此需为被调查者设立相应的救济。目前我国对于恢复调查的方式、时间等还未有明确规定。

三、我国经营者承诺制度的不足

我国对经营者承诺制度的规定不够完善，这是经营者承诺制度在我国实施充满困难的主要原因。作为基本法，反垄断法对于承诺制度的规定过于概括，缺乏可操作性。其次，工商总局颁布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》与发改委颁布了《反价格垄断行政执法程序规定》，这两个文件对承诺制度进行了细化，但存在重合，且对承诺制度的相关程序问题规定仍不尽完善。

第一，我国对于承诺制度的适用范围规定还比较模糊，使得承诺制度成为恶性垄断逃避法律惩罚的救命稻草。其次，承诺主体的范围不应局限于执法机关和被调查企业，垄断往往会对利益相关的第三方造成损害，而相关方往往找不到相关的救济途径。例如对消费者的保护，承诺制度对此尚无规定。再者，我国承诺制度对执法的披露程序尚未成熟，使得公众无法获知垄断案件相关的信息，封锁了群众获得信息的渠道，不利于维护其知情权。

第二，契约理论在经济法领域的适用缺乏经验。契约理论引入公法领域是私法公法化的表现。契约理论具有柔性执法的特性，逐步为公法领域所接受。契约理论不仅仅适用于私主体之间，也适用于经营者、执法者和消费者之间。契约理论的运用柔化了行政执法，使得行政关系双方处于相对平等的地位。承诺制度从内容和形式上来看，符合契约理论。但是在我国，契约理论仍然是一个新事物，在理论和实践方面仍然一片空白。承诺制度的适用范围尚未明确，契约理论的引入易造成对原有公法制度的破坏，如果执法机关任意做出承诺决定，最终损害的仍然是公共利益。

第三，我国的经营者承诺制度偏重实体，轻视程序，尚未形成健全的运行机制。我国反垄断法第45条对承诺制度做了原则性的规定。在实践过程中，由各个反垄断执法机关在各自的部门规章中细化，但对程序上的规定仍然少之又少，缺乏操作性，对利害关系人的利益的保护、公权力的限制等仍未有规定，使承诺制度在实践中仍然无法切实落实。

第四，侧重经营者单方承诺，忽视双方协商。承诺制度作为一种协商制度，体现了执法机关和被调查者之间的合意。我国的承诺制度具有单方性。在启动程序上，规定了经营者可以申请适用承诺，而未规定执法机构向经营者提出承诺的建议权；我国对承诺内容也做出了严苛的规定，必须载明事实、可能造成的影响、采取的具体措施、日程安排等；执法机构须对承诺进行实质审查，却未规定被调查者的抗辩权。

四、我国经营者承诺制度的完善措施

（一）明确适用范围

我国现有的立法对承诺制度的适用范围规定缺失。为了使承诺制度能够在现实中运用，必须从积极和消极两个方面对适用范围进行规定。就积极范围而言，经营者承诺制度适用于涉及滥用市场支配地位和垄断协议两种垄断行为的案件中。就消极范围而言，核心卡特尔案件适用本身违法原则，危害性较大，适用承诺制度无法遏制违法行为。另外，严重违法案件、执法成本高昂的案件、执法机构已经进行深入调查并且掌握了被调查者违法信息的案件应排斥承诺制度的适用。

（二）扩大启动主体

我国只规定了被调查者具有提出承诺的权利。为了体现公平原则，法律应该赋予执法机关启动承诺制度的权利，使执法者可以根据情势变更，既可以向经营者行使提出承诺建议权，又可以依职权主动提出承诺。经营者也需有“拒绝承诺权”。如果案件事实清楚，证据充足，则可以适用诉讼程序。执法机关对涉嫌垄断的案件进行初步调查后，如果预测成本过高，则可以适用承诺制度，节约资源。

（三）保护相关利害关系人利益。

在美国，如果同意判决中的第三人利益未在程序中得到充分保护，因此对第三人的权益造成了实质损害的，第三人有权通过独立诉讼获得救济。我国未在经营者承诺制度中规定第三人救济制度。利保护利害关系人最直接的方式就是赋予其参与权，提高承诺制度的透明性。利害关系人可以通过听证制度、公示制度参与调查，主张合法权利，提出意见。被调查者涉嫌垄断的行为往往会损害消费者等第三方的利益，因此，需要建立相应的行政复议和司法救济对利害关系人进行帮助，使反垄断执法机构和司法机关无法相互推诿。

（四）建立健全经营者违诺惩罚制度

我国反垄断法并未作出对经营者的相应惩罚规定，降低了法律的权威性。对于经营者不履行或者不完全履行承诺，执法机关不尽应该作出恢复调查的决定，还应当对经营者进行一定惩罚，例如罚款等，以增加其违法成本。我国台湾地区规定：“公平交易委员会得继续行违法行为之调查，并得拒绝相对人再次进行行政和解的请求。”对被调查者因自身原因违反或者不履行承诺的情况，应严格规定就同一事项再次承诺的要求。