P2P网络借贷监管中互联网金融协会职能的思考—基于“双峰”理论的分析

汪彩华 吴永星 周洁

杭州师范大学沈钧儒法学院

今年4月初，全国互联网金融风险专项整治工作领导小组办公室（以下简称互金整治办）、P2P网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室（以下简称网贷整治办）召开以2018年合规整改进展情况与2019年监管目标为内容的专题会议。会议表明2018年专项整治工作获得不错的效果，期望政府对P2P网络借贷（以下简称P2P网贷）乱象的规制和P2P网贷风险的防范取得更大的进展。紧接着，在4月9日，中国互联网金融协会（以下简称互金协会）网络借贷专业委员会（以下简称网贷专委会）2019年第一次工作会议在北京召开，互金整治办与网贷整治办的相关专家以及专委会各位委员参加了此次会议。[1]会议中，互金协会表示将继续发挥行业自律功能，切实防范和化解P2P网贷领域金融风险。

一、我国政府对P2P网贷监管举措的局限

（一）政府对P2P网贷监管理念存在偏差

首先，政府传统金融监管措施并不能完全适应当前P2P网贷行业的治理要求。P2P网贷行业是由传统民间借贷发展而来的互联网产业，具有产品持续创新发展的特征。由于互联网金融平台和产品的多样性和易变性，政府机关对于其认识和规制具有认知上的局限性。[2]互联网金融虽然是互联网和金融的结合，但是这种结合绝不是简单的互联网上的金融，而是一种新型的金融模式，它融入了互联网的思维，运用大数据、云计算等互联网技术，对传统金融予以扩展和延伸。[3]但人民银行、银保监会等传统金融监管部门对P2P网贷的理解，迟滞于P2P网贷产品创新发展，这导致监管部门在问题出现后总是被动采取措施实施规制，甚至急于“划红线”和确定底线以期解决危机。有学者将近几年监管部门对P2P网贷的治理表现称为运动型监管模式，认为该模式不利于行业正常有序创新发展。[4]

其次，在P2P网贷发展的初期，政府也并未重视对P2P网贷行业的监管。在互联网金融迅速膨胀的八年间(2007－2015年)，我国政府并未明确互联网金融的监管机构，对该行业总体上采取放任态度，以至于因其野蛮生长出现了大量负面事件。[5]2015年7月，P2P网贷平台出现的第八年，中国人民银行等十部门才发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）。2016年8月，银监会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）。2016年10月，国务院办公厅发布《互联网金融风险专项整治工作实施方案》（以下简称《实施方案》），政府层面成立互金整治办。此后，政府又陆续出台三个《指引》（2016年10月的《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》，2017年2月的《网络借贷资金存管业务指引》，2017年8月的《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》，以下简称“三指引”）。至此，我国P2P网贷监管制度才形成一个《暂行办法》加“三指引”的监管框架。[6]

最后，政府对P2P网贷平台的法律性质硬性规定与平台的异化发展的实际情况不协调。政府出台的一些管理性规范将P2P网贷平台定性为信息中介。2015 年7 月，十部委发布了《指导意见》，对P2P 网络借贷定性为民间借贷，网络借贷机构的性质定性为信息中介，网络借贷机构是为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。此后，2016 年8 月，银监会等四部委发布了我国P2P 网络借贷的基本法——《暂行办法》。其第二条规定，网络借贷信息中介是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人实现直接借贷而提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互和借贷撮合等服务。[7]

然而，P2P网贷平台的异化发展已经超出政府监管的设想。一些P2P网贷平台早已突破了信息中介机构的法律地位，从事非中介类业务。2018年8月，互金整治办发布《关于开展P2P网络借贷机构合规检查工作的通知》，并发布《网络借贷信息中介机构合规检查问题清单》。[8]根据这份清单，许多P2P网贷平台采取了多项违规操作，仿照金融机构从事违规违法行为。有些P2P网贷平台为了不受信息中介的规定束缚，通过贴“国资系”、“上市系”、“风投系”的标签，提供理财业务。对此，国内学者对网络借贷的研究大多聚焦于异化类型的P2P网贷产品，并对P2P网贷平台法律性质展开新的研究。

（二）政府对P2P网贷投资人权益保障不足

第一，整个金融行业还缺乏《金融服务法》、《金融机构信息披露法》等保障投资人的法律法规。[9]有学者认为，我国还没有行政法规和部门规章对以P2P网贷为代表的互联网金融发展中的突出问题进行科学合理的法律规制。[11]但行政法规和部门规章也许并不能解决这些突出问题。在P2P网贷行业发达的日本，政府当年面对新兴的网贷，采取“旧瓶装新酒”的方式，即并未针对网贷制定专门的法律法规，而是通过修改既有的保障投资人权益的《金融商品交易法》，使其融合互联网因素，以此管理网贷行业，并在原法律框架内保护了投资人的权益。[12]而我国在立法上缺乏保障金融消费者权益的具体法律，这导致了政府救济P2P网贷投资人权益的机制未能形成。

第二，我国P2P网贷监管规则对P2P网贷平台的认定也不利于现实中投资人权益的保障。虽然《暂行办法》将P2P网贷平台定性为信息中介，但现实中，许多平台违规设立资金池或者违规自融。一些企业以网贷作为载体，将客户资金非法吸收投入到特定的业务、公司或产业之中，主要目的是融资。[13]另外，由于网贷是由多个出借人与借款人通过电子合同直接缔约形成的，具有借款金额小、出借金额小、借款人与出借人跨地区性、借款人少而出借人多的特点，这使得单个投资人向借款人提起诉讼的成本远超其可能获得的收益。[14]当P2P网贷平台负责人在P2P网贷危机中“跑路”后，投资人追债成本很高，既无法寻找真实的借款人，也无权向平台收回资本。因此，P2P网贷平台被规定为信息中介，这使得投资人可能难以获取要求平台承担连带责任的法律保障。

二、互金协会自律管理职能的束缚

与英国“先行业自律，再政府监管”的监管发展路径不同，我国P2P网贷行业的自律管理晚于政府对P2P网贷行业的规制。作为全国性自律性组织——中国互联网金融协会是根据经党中央、国务院同意，由人民银行等十部委联合印发的《指导意见》具体部署，按照新形势下对社会团体组织改革发展的要求，由人民银行会同银监会、证监会、保监会等国家部委共同组建的全国性行业自律组织。[15]各地的互联网金融协会也在金融监管部门的指导下，吸纳区域内的平台为成员，展开P2P网贷行业自律管理工作。

目前，互金协会存在组织发展不足等问题，行业自律作用有限。

首先，各级互金协会在政府引导下，宣传政府治理政策以及落实政府管理措施，但自律性的特征还不够明显。有学者认为，我国P2P网贷行业自律先天不足，导致了政府监管的过度扩张。[16]政府对行业自律的干预过大，不利于行业组织的建设与发展。我国政府内部设立的互金整治办、网贷整治办在协会的行业自律工作范围内起主导地位。互金协会虽然积极发挥行业自律的功能，宣传法律法规规定，引导P2P网贷平台合规经营，但是大多执行传达政府指示的任务，且遵照整治办的授意展开管理。现实中，互金协会网贷专委会的会议多有政府互金整治办以及网贷整治办的官员参与。

其次，自下而上形成的自律规章制定机制并未形成。有学者提出了互联网金融的软法治理路径，即由企业标准形成行业标准，最后形成社会组织的自律章程。[17]P2P网贷是互联网金融的重要组成部分，故互联网金融行业的自律规章可以约束并引导P2P 网络借贷的发展，最终保护P2P网贷中金融消费者的权益。[18]现实中，各级互金协会在自身的建设管理方面存在不足，其日常管理、奖励惩罚等相关制度形成较晚，有待完善和细化。[19]例如，《中国互联网金融协会章程》第十四条规定，互金协会处分问题会员的措施有警告、通报批评、暂停行使会员权利、除名四种类型。但这些措施实施欠缺标准，即便实施了，对会员平台的惩戒力度也不大。[20]因此，协会对平台的自律管理欠缺自律规章管理的规范与程序，未形成“软法”之治。

最后，互金协会的成员范围与数量也是制约互金协会对P2P网贷行业自律管理的因素。负责P2P网贷行业自律的互金协会并不以P2P网贷平台作为其主要的会员，而是由银行、证券、保险、基金、期货、信托、资产管理、消费金融、征信服务以及互联网支付、投资、理财、借贷等机构为成员。另外，能够加入互金协会的会员多是规模大且经济收益良好的企业。而大量的P2P网贷平台在网络备案之前并未加入协会。一些平台规模不大，没有自律管理的意识，从而忽视参与协会的自律管理。有些平台则从事违规经营，更不愿加入协会接受行业自律管理。因此，协会中的网贷专委会的成员主要是规模较大的P2P网贷平台，协会可能无法发挥传统行业自律性组织的管理功能。

三、“双峰”理论对我国P2P网贷监管实践的影响

（一）“双峰”理论对我国P2P网贷创新的影响

“双峰”理论兴起于2008年金融危机之后，并在澳大利亚等国获得不错的反响。由于2008年的金融危机，欧美各国的官员以及专家学者对金融监管的目的、机制以及金融法的价值等展开更深入的研究，以解决政府监管不力的问题，并实现对金融有效监管的目标。2011年开始，欧盟对危机之后的金融体系监管制度进行审查，推动了金融市场监管体系研究视角的拓展，并引发了对以往以金融稳定为目标的审慎监管措施的反思，最终着眼于探讨欧盟市场监管和消费者保护监管方面的创新举措。[21]未受2008年金融危机影响的澳大利亚得到欧盟关注，其“双峰”金融监管框架独树一帜，引起国外学界的探讨，并促进了英国等国金融监管制度的再次改革。澳大利亚的“双峰”金融监管框架即国内存在两个职责不同金融监管机构，一家机构负责对各类金融机构进行审慎监管，另一机构负责监督商业行为以及金融消费者保护。[22]

在国际后金融危机时代的监管变革启发下，我国政府也在积极转变监管理念。域外金融法制的发展动向揭示了金融领域法律调整中深层次的机理，其划定的金融法律调整场域来自于金融系统的内生需求……是一种调整触角向社会关系底部靠近的做法。[23]对此，我国传统金融行业监管开始借鉴国外的监管理论。2017年7月，在第五次全国金融工作会议上，习近平总书记就提出要从四个方面“补监管短板”，即强化综合监管、加强宏观审慎管理、突出功能监管和加强行为监管。[24]

在P2P网贷监管领域引进“双峰”理论，这既顺应了我国金融监管改革的趋势，并且有利于改善现有政府规制稍强以致的P2P网贷创新缓慢的问题。国内因对P2P网贷行业长期的放松管理，造成监管滞后的结果。2015年以来，政府急于强化监管，以稳定P2P网贷行业的措施放缓了P2P网贷行业的创新发展。而“双峰”理论可以提供参照，以助于我国划分我国P2P网贷行业自律管理权限与政府监管职权的边界，并减少政府监管过强带来的负面影响。“双峰”监管就将金融监管机构分成两个，从而减轻单一监管体系所带来的危害。[25]在日本，根据《金融商品交易法》，内阁总理大臣、金融厅长官、证券交易等监督委员会、金融商品交易业协会是监管网络借贷的四大主体。[26]而英国则形成了FCA（Financial Conduct Authority，FCA）和P2PFA（Peer-to-Peer finance association，P2PFA）共同监管的局面。[27]我国P2P网贷行业逐渐形成较为成熟的市场，也出现了政府与行业协会共同监管的局面。我国的互金协会受到政府支持，并且积极从事行业自律管理，但政府的监管职能较多，权力较大，而互金协会组织发展不足，职能尚未完善。“双峰”理论突破了市场监管与机构监管的传统原理，从而消除原有的分业监管模式存在的不利影响，并有可能解决政府监管过强的弊病。澳大利亚的实践证实了成熟的“双峰”理论能够降低审慎监管与行为监管的两大机构之间的权限冲突。

（二）“双峰”理论与P2P网贷监管目标的契合

一方面，审慎监管可以防范目前P2P网贷行业存在的风险。网贷市场逐渐壮大，并与传统金融行业和其他关联行业互相影响，这容易产生冲击社会稳定的风险事件。2018年6月，许多在杭州工作生活的投资人取出投放在P2P网贷平台的资金，以达到杭州市出台的《关于实施商品住房公证摇号公开销售工作的通知》中“买房摇号”的标准。这造成杭州的多数P2P网贷平台出现资金挤兑现象，最终爆发网贷危机。P2P网贷危机揭露了国内P2P网贷行业也易出现传统金融行业中金融机构资金错配，投资人群体形成“羊群效应”以及借款人恶意拖欠等现象。其中，投资人在P2P网贷平台的投资行为具有非理性的特点。由于投资人主观上抱有刚性兑付的预期，而投资端与资产端客观上存在资金期限错配，故P2P网贷平台面对着投资人随时行使债权的压力，这易产生行业的流动性风险。网贷危机反映了互联网金融与传统金融的紧密联系，P2P网贷行业背后存在复杂的法律与金融关系，需要政府进行审慎监管。审慎监管在不妨碍金融混业引发的金融产品创新发展的同时，也将P2P网贷作为整体金融行业的一部分进行风险预警防范。

另一方面，“双峰”理论所倡导的保护金融消费者的宗旨能够通过行为监管的方式实现。“双峰理论”辐射金融消费者保护、金融公司治理等领域，使其不再囿于纯粹的金融监管，蕴含了对金融私权的关照和从监管到治理的转向。[29]与审慎监管主要由金融专家负责不同，行为监管执行机构的成员一般由熟悉行业发展规律和行业治理规则的法律专家组成。他们能够针对金融行业某一特定领域的金融商品或者金融服务制定金融产品准则和交易行为标准。行为监管执行机构对金融机构经营行为展开监督管理，主要防止虚假宣传、金融欺诈、客户信息泄露等不合规行为的发生，以减少行业负面事件的产生次数。行为监管既不削弱金融消费者的信心，又能切实保障投资人权益。行为监管对P2P网贷平台的管理具有针对性。平台的违规操作行为包括平台私设资金池，平台经营者及员工违规与借款人签订借款合同以及平台违规承诺担保责任等行为。这些行为侵犯了投资人的合法权益，也打击了投资人的积极性。行为监管执行机构针对这些交易行为展开合规管理，以此减少平台对投资人权益的侵害。

四、在“双峰”理论影响下互金协会职能的优化

（一）加快金融消费者权益保障立法

我国要在P2P网贷治理领域落实“双峰”理论，首先得在立法规制方面制定金融消费者权益保障法律。目前，我国P2P网贷监管体系，即以《暂行办法》与“三指引”的监管规则框架，已经与市场创新发展的环境不协调。金融监管部门主要是根据国家政策文件的精神来制定和落实具体的监管措施和责任，这使得P2P网贷行业在现有单一金融监管体制下陷入“一抓就死、一放就乱”的困境。[31]相反，日本与英国在P2P网贷监管初始就具备了较为完善的金融消费者权益法制。在我国，《中华人民共和国中国人民银行法》、《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国保险法》等传统金融监督法律中都提到金融消费者权益保障，人民银行、银保监会等部门都内设金融消费权益保护局，这些都是以政府单一监管体系为前提的。在2018年的网贷危机中，网贷投资人的权益诉求并未得到合理回应。因此，我国可以学习英国、日本等国在金融监管法制的转变，改变传统金融监管观念。制定类似国外的《金融商品交易法》、《金融服务法》或《金融消费者保护法》等法律，这不仅能为“双峰”理论的实践提供法律保障，并能切实保障投资人权益。

（二）明确政府监管职权与行业自律管理权限的边界

依据审慎监管与行为监管的区别，我国P2P网贷监管中政府规制市场的职权与互金协会自律管理行业的权力进行合理且清楚地划分。

一是，在政府规制市场的职责配置上，加强中国人民银行与银保监会的审慎监管能力。依照《实施方案》，人民银行等十部门按照部门统筹、属地组织、条块结合和共同负责的原则成立了互金整治办与网贷整治办。其中，金融管理部门和地方人民政府金融管理部门监管的机构是两大整治办的牵头者，发挥金融监管功能。按照“双峰”理论，我国可以明确中国人民银行与银保监会的审慎监管职能。审慎监管的范围包括P2P网贷在内的互联网金融市场。在互联网金融中，互联网所扮演的是金融信息传递者的角色，其作用实质并没有突破工具性的范畴。[32]拥有网贷市场整治经验的人民银行与银保监会应当承担起在网贷领域的审慎监管功能，吸纳金融专家为审慎监管机构成员，对包括P2P网贷在内互联网金融领域进行系统性风险防范。

二是，根据审慎监管与行为监管的区别，将对P2P网贷的行为监管交由互金协会实施。例如，“三指引”中的网络备案以及信息披露制度可以作为行为监管的范围，其实施可由互金协会执行。在2016年10月，互金协会发布了《互联网金融信息披露个体网络借贷标准》，该标准对“三指引”中的信息披露制度做了更详细的规定。互金协会若能成为网贷行为监管的机构，可以分担政府监管职能，落实好更为具体的披露指标。另外，互金协会可以吸收社会甚至P2P网贷平台中的法律人才为工作人员，对P2P网贷平台进行行为监管，积极规范行业内P2P网贷平台的交易行为，从而保障投资人权益。

（三）强化互金协会行业自律能力

第一，互金协会在原有管理的职权基础上，积极引导P2P网贷平台接受网络备案与强制信息披露管理，并继续做好宣传与引导工作，提高投资人关于平台的诈骗、虚假宣传等侵害权益行为的认识。第二，借鉴英国网贷行业实行“软法”之治的做法，由行业内规模较大、业绩良好的平台组织制订在法律法规框架内P2P网贷自律性文件。“软法”既能符合市场规律，又不降低行业创新的热情，也能配合互金协会有效实施行为监管。第三，互金协会要壮大发展协会力量，提高协会会员的数量，扩大自身在行业影响力，实现协会对行业的有效自律管理。

五、结语

随着我国金融体制不断改革，“双峰”理论可以在P2P网贷监管方面为互金协会的职能完善提供理论依据。在目前P2P网贷监管机制中，我国政府监管起主导作用，而互金协会的行业自律管理需得到加强。在职能配置上，政府监管的部分举措可以转由协会执行，以增强互金协会的自律管理能力。理论和实践表明，行业自律是一种监管协同机制，能够对行政监管形成有益补充和有力支持。[35]当政府与互金协会各自承担起审慎监管与行为监管的职能后，两者和谐的协同监管能够维护P2P网贷行业的稳定，鼓励市场的不断创新，以及保障投资人的合法权益。