破产管理人执业风险及其防范

颜梦雪

摘 要：我國《企业破产法》建立了破产管理人制度。破产管理人是我国破产程序中不可缺少的基础部分，其受法院指定，全面接管破产财产并且对财产进行管理和分配。在整个破产程序之中，管理人是公司的实际运营者，是资产及负债的清理者，也是一个随时接受监督并且需要监督的汇报者。也由于破产程序的复杂性，破产管理人在执业时面临着与其应享的权益不对等的执业风险。 根据近两年的数据统计，破产案件的数量呈现一个增长状态，管理人的执业风险及其防范应当成为各大管理人所应注意的领域。作者从管理人的执业要点、风险点及其防范等几个方面研究，志在减少各大管理人履职风险。

关键词：  企业破产;破产管理人;执业风险;责任保险;监督

一、 破产管理人的执业要点

根据我国关于“破产”的相关法律规定，在破产程序中，由人民法院指定的破产管理人的破产管理人对破产财产进行全面的接管。有关破产管理人的职责主要由《企业破产法》第三章予以规制，笔者结合其他一些法律规定，归纳出破产管理人在破产程序中的执业要点主要是以下几类：

调查财产状况

根据《企业破产法》的规定，①在破产清算或是重整程序中，管理人有权并应当对破产人的财产状况进行详细的调查，再依照所调查的结果制作相对应的财产评估报告。首要目的是让管理人了解并掌握破产人的财产状况，基于此作出相应的解决措施和制定计划;其次为了阻止破产人将其财产进行恶意转移或隐匿;再次能够了解破产人享有多少对外的债权，避免破产人与第三人进行串通，放弃债权以损害破产债权人的权益等。

（一） 接管破产企业

根据我国相关法律规定，破产程序开启之后，破产企业的债务人不仅应当向法院提交财产状况说明、债权债务清册以及相关财务会计信息等，本归属于其的货币存款、房产、设备等其他动产、不动产、债权都成为了破产财产。并且随着破产程序的启动，破产管理人接过对包含破产财产在内的破产企业的控制权。破产管理人应当接管破产人（债务人）的财产、印章和账簿、文书、企业职工工资及保险等资料，当然也有权要求破产人的相关人员对这些材料和资产进行移交。并基于此些相关材料接收债权的申报并进行统一登记造册予以保管。

（二） 管理处分内部事务

在法院受理破产申请并指定管理人后，破产人对公司的管理处分职权也相应的转移给破产管理人了。管理人有权管理和处分破产人的财产并决定相关内部事务。首先，在债权人的首次会议召开前和人民法院的许可下，破产管理人有权根据企业的实际债务情况和经营状况决定其是否继续进行营业。其次，破产企业职工等以及人事档案的管理，也转移管理人由其进行计划制定与施行。再次，破产管理人依照规定可以决定在破产申请受理之前破产人并未完全履行的合同是解除或是继续履行，并且可以决定破产人的日常以及其他必要开支。当然除了对破产企业其本身内部财产的妥善积极管理和处分外，破产管理人也可以对破产程序受理之前一定期限内，破产企业的人员所施行的缩减资产以及不利于债权人利益的行为进行撤销或是追回。管理处分权是破产管理人职权中很重要的一项权利，它能够使破产企业为其自身利益实施的不合法行为得到修正，直接影响了整个破产程序的实施效果，与此同时，也给管理人带了较大的执业风险。

（三） 代表诉讼

根据《企业破产法》的规定，②破产企业有可能恶意的放弃债权，为了尽可能的避免债权人的利益遭到侵害，管理人将代表其参加诉讼、仲裁等法律程序。破产管理人还有提议召开债权人会议、决定债务人的日常开支等其他职权。

作为一个善良破产管理人必须要尽到专业人士的注意义务，并且要勤勉、忠实地执行职务。

二、 执业中的具体风险及其防范

（一） 财产管理

在得到法院的指定之后，破产管理人接受了破产人所移交的资产、文件、档案等，通过对破产企业的相关从财产进行清理并登记，从而依法对财产进行管理与处分。这个程序是整个破产程序的初始，影响着破产程序的顺利进行，也是关乎债权人利益的重要工作，在执行这一任务中，管理人所遇见的风险也不言而喻。

1. 在接管这一程序中，可能会因接管手续的不齐全和接管过程无见证人，而在之后财产清算中，导致企业的实际破产财产与管理人所接管的不相符合。毕竟破产人与其财产之间具有利益关系，其所转移的财产资料文件等不一定完全真实，且不免会有一部分破产人的股东及高管从中克扣或趁机转移责任。并且在法院裁定进入破产程序之前，破产企业的财产可能因为所涉诉讼及法院的保全行为或债权人的催收，而分别被不同主体控制，破产管理人从受理破产申请后接管财产极有可能会发现材料缺失、财产丢失等问题。此时正因接管时的大意给管理人带来了风险。为了降低风险，管理人在接管破产财产时，可以将财产与清单进行核对并予以登记签字，再协同法院、政府等相关人员予以共同见证，或是通过录像的方式对接管过程予以记录。以此保证管理人自己在接管这一程序中依法依规，并尽到谨慎义务。

2. 财产接管之后的财产管理也面临着一定的执业风险。例如大型设备容易缺失零件，易移动小型动产容易丢失等，或是土地、矿山等动产因未妥善管理而被侵占或破坏。对于这一执业风险，管理人应当组织专门财产管理组，对于破产财产进行定期检查、巡视;并且对每一次检查结果予以登记并汇报给人民法院。

3. 财产处分是整个破产程序的重中之重，其牵扯到债权人和债务人等多方权益，需要破产管理人重点关注。对于非货币财产的处分，需要相关的专业机构予以估价或是对全部财产予以审计、坚定，一般管理人不具备此项能力，需要中介机构予以辅助，此时，中介机构的履职能力和态度影响管理人的相关工作，有可能由于对破产财产的错误评估，导致管理人低价处理破产财产。为了减少、控制此处的风险点，破产管理人应当首先公开聘请专业的中介机构进行辅助，并对其工作予以监督，要求中介机构出具对破产财产的会计报告。（术业有专攻，管理人此处要尽量减少自己对不熟悉领域的事务的单独处理）破产企业或多或少存在一些有权利瑕疵的财产，管理人应当理清真正权利人以及相关权利义务关系，谨慎处理。由于破产程序其周期性长，破产财产随着时间的流逝其财产价值也会改变，管理人应当随时关注破产财产的现时价值，基于此制定处理方案。

（二） 债权申报、审查

1. 债权申报通知。一般破产案件的债权人范围较广人数较多，若债权申报通知送达不到位，会导致债权人无法按时申报债权，影响接下来的整个破产程序。为预防此处的风险，管理人应当通过多渠道、多次、针对性的进行债权申报通知。笔者认为在全国性、全省性的媒体上进行刊载属于形式上的一种通知，其能体现管理人通知这一程序上尽职尽责，但其真正通知的效果及效率都不能完全满足管理人的要求。管理人对于知晓联系方式的，应当点对点的进行通知，确保与债权人直接联系到位。如此管理人的工作量加大，可以与人民法院予以协商要求政府提供一定的人员帮助。

2. 债权审查。破产企业的债权形式多且复杂，审查不当容易产生虚假债权、债权多次申报、高利贷债权的出现等情况，对后续工作和整个程序产生不利影响。管理人应当对债权申报工作进行严格的把控，首先原则上要采取本人现场申报的方式，从而对债权人的身份、债权原件等进行核实。并采取实质审查和形式审查相结合的方式。债务人企业内部应当拥有其债权的相关资料，保险起见，管理人应当先基于债务人索提供的资料将债权人信息进行整合，将不同债权予以归类制册;（将债权表交由债权人会议予以核查）并根据不同的债权性质，确认不同的审核标准，特殊债权和普通债权可以分时段和批次予以申报，在申报过程根据债权人表审查申报人的主体资格、债权时效、数额等。疑难复杂债权管理人可以通过内部讨论予以审查和确认。

（三）破产企业财产的维护

1. 对外催收债权。破产企业的对外债权在破产申请受理后，也由管理人予以催收。若是管理人的疏忽大意，导致债权超过诉讼时效、债权凭证丢失而无法取回债权时，管理人将面临一定的法律责任。因此，管理人不仅应当谨慎审查债务，也应当对债务人的债权予以多方调查，全面掌握破产企业的财产状况。管理人书面通知债务人及时清偿债务，并告知其方式、时间限制。对于恶意在管理人接管后向破产企业清偿的债务人，管理人可以对其进行再次书面催收。

2. 撤销权和追回权的行使。法律赋予了管理人撤销权和追回权，目的是防止债务人与他人串通转移财产。管理人应当着重对破产企业近一年来的交易、清偿等行为予以审查，注意债务人是否有提前个别清偿、放弃债权或是财产担保等行为。对于有担保债权的清偿应当权衡其的财产价值，考虑是否该清偿行为有损于破产财产。

3. 追回破产企业相关人员侵占的财产。众所周知，破产案件的董事、监事等相关人员会有一定的侵占财产或是抽逃出资的行为。管理人在调查财产时，应当注意对关联企业以及公司股东出资的详细调查，确保股东出资实质到位而不是仅有形式文件。也可以通过破产企业职工、债权人举报来进一步调查。在发现董、监、高有违反勤勉忠实义务的情况，应当及时向人民法院、债权人委员会反应。并及时追回或向人民法院提起诉讼。

4. 返还他人财产。破产企业所占有的财产有些可能是他人所有，管理人应当对其接手的财产所有权凭证进行调查，防止占有他人财产，使得破产企业财产虚高;也可以减少对不必要财务的管理和维护，减少工作任务，防止工作失职带来的共益债务。

（四）社会秩序及人身安全

1. 群体性事件。往往破产案件的债权人众多，尤其是存在民間借贷的情况下，破产财产又无法清偿所有的债权或是无产可破，债权人往往迁怒于公司高层，而公司高层多又携款潜逃，管理人做为破产程序中的接管人，也极易成为债权人的泄愤对象。加之破产程序的专业性和复杂性，普通的债权人难以了解。偏激的债权人发出恐吓等言论已经不足为奇，群体性游行和抗议等活动也不是特例。管理人的人身安全问题成为其执业风险的一大重点。为了减少这一情况的发生，首先，管理人要确保从债权人的利益最大化出发;其次，管理人应当加强与债权人的沟通，保证债权人清楚的知道并了解破产程序的进程和方案，将破产程序所施行为恰当的置于其眼前，更容易取得他们的理解和信任。另外，加强与债务人、债权人和其他利害关系人的沟通，了解各方的利益需要，便于破产管理人在工作进行利益协调，减少矛盾发生的可能性。

2. 企业职工的债权。自从《企业破产法》立法以来，虽说职工债权在我国有一定的优先性，但实践中的职工债权问题也存在难点。企业职工是破产案件最大的受害者，拖欠工资和保险等并不少见。为了减少甚至防止企业职工的抗议、进一步维护其权利，管理人要审查清楚所有在册职工人数（如在职的、离职的、退休的）、工资等。并对失业职工的安置问题提供方案，保证破产程序的顺利进行。

（五）利益风险

利益风险在笔者看来是管理人较为重视的风险，破产管理人的工作复杂且耗时耗力，并且在一些的情况下破产会垫付资金。但是我国法律规定的管理人的报酬是根据债务人最终清偿的财产价值总额来确定的，在管理人接受破产企业时，只能得到债务人的财务报表，或是法院进行的初步报酬估计。但具体破产管理人的报酬需要等到整个破产程序得以终止才能确定。破产管理人极有可能面临工作与报酬不对等的利益风险。

三、 风险防范措施

（一） 参加破产管理人责任保险

破产管理人执业责任保险是专门针对破产管理人面临的高标准执业风险而设立的。该保险的责任标的是保障管理人因其不当行为而产生的损害责任。其仅仅限于金钱财产的赔偿责任。虽然我国规定了这一责任险，但我国只有少部分保险公司设立该险种，缺少相应的积极性和主动性。除了需要国家对这一措施的促进外，破产管理人为了减少风险也应当积极参保，减少自己所需要承担的责任，分散执业风险。

（二） 建立内部监督机制

在破产程序中，管理人虽然受到了人民法院和债权人会议的监督。其属于外部监督，且债权人的监督其实是处于法院管理之下的，两个监督主体无法互相监督，法院一方独大。并且一部分管理人的内部行为是无法受到有效监督的。但由于法律也规定了管理人履行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用，均计入破产费用，管理人所获得的报酬是纯报酬，不包括其执行职务的费用和聘用工作人员的费用。但在现实操作中，破产财产在破产管理人中相当于左手出、右手进，难以分清真实支出。管理人对破产拥有控制权，容易导致贪污、腐败、侵占等问题出现。为了对这一职业道德风险予以防范。所有破产管理人可以自行组织行业监督组织，制定统一的纪律处分条例，明确赏罚制度，除此之外，管理人内部应该建立相应的监督机制和分权制衡机制。笔者认为管理人内部应当组织两组监督组对整个破产程序进行内部监督，首先防止工作人员的工作疏忽和谋私利行为，其次两个监督组可以互相监督，防止一方谋取私利和包庇行为。其次，监督组的每一次巡视工作都应当记录在案。

（三） 管理人内部工作流程及管理

破产管理人的业务极其复杂和特殊，也正因此要求拥有多方面能力。在操作中难免会出现一些问题，加之一些管理人工作人员自身不了解破产程序以及相关的具体操作，甚至有些管理人由于工作量的巨大，会聘用一些尚未具备资格能力的工作人员协助履行管理人职责。为了确保管理人的工作效率和成果，管理人内部应当有其自己的工作流程和一套成熟有效的管理体系。首先，管理人应当确保自己拥有长期稳定的专业破产管理人团队，并且该团队的人员经过了相关知识的培训。其次，管理人应当采取多部门分工合作的方式接管破产企业的事务，例如分别组织债权申报、审查小组，制定统一的标准;组织财产调查小组，专门负责破财产的调查和保管;安排后勤行政小组，负责整个破产程序的后勤工作和统计工作以及随时进行后补;组织计算机组，引进信息化技术，采用电子技术进行工作考核、债权申报的统计、财产的处分等等。再次，应当确保每一工作环节都有一个主负责人进行总指挥，与法院、债权人对接等。更重要的是一个领导组，在针对复杂债权或重大问题时进行讨论决策，并且安排定期会议讨论和汇报工作，甚至可以邀请专家组对破产方案等问题进行指导。

（四） 严格依照程序办事

我们很难评价管理人对破产财产管理的好坏，也很难说管理人是否尽到注意义务。但是否履行了相应的程序，便可以作为判断是否妥当等的尺度。并且严格按照《企业破产法》所规定的程序，可以减少与人民法院、债权人之间的摩擦，也能够在对事项起争议时，为自己提供有利的证据。

[注释]

①《企业破产法》第二十五条  管理人履行下列职责：（二） 调查债务人财产状况，制作财产状况报告;

②《企业破产法》第二十五条 （七） 代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序;

[参考文献]

[1]龚彦冰.我国破产管理人职业责任保险法律问题研究[D].中央民族大学.2016.

[2]顾海燕.破产清算中管理人职权问题研究.[D].中央民族大学.2013.

[3]黄慧娜.会计师事务所开展破产管理人业务实践分析[J].财会研究，2017（03）：39-42.

（作者单位：湖南师范大学法学院，湖南长沙 410000）