“老字号”和注册商标保护的冲突及其司法规制

刘义军

老字号，一般是指历史悠久，拥有世代传承的产品、独特的技艺或服务，特殊的经营模式和理念，优质的配套服务、良好的品牌信誉，蕴含了深厚的文化底蕴和民族特色烙印，取得社会广泛认同，具有极高信誉的品牌。由于“老字号”的历史积淀，往往意味着蕴涵了更高的商誉和更大的经济利益，代表着更多的竞争优势，往往成为相关利益主体争夺的目标。然而，“老字号”并非法律术语，我国目前亦没有保护“老字号”的专门法律。我国通过保护企业名称或字号的形式实现对“老字号”的保护。

在涉及“老字号”的案件中，由于“老字号”作为或曾经作为字号的使用时间通常在先，商标经商标局获准注册的时间通常在后，且该获准注册的商标申请注册时是否属于善意以及是否具有正当理由在不同案件中的情形各不相同，故在不同案件中如何根据诚实信用原则妥善处理老字号与商标权的权利冲突、平衡保护各方的合法利益便成为审理涉“老字号”案件的重点。

“老字号”的法律地位及其与注册商标相冲突的情形

由于商标权和企业名称权均属可识别的标识性权利，其在发挥识别商品或服务来源及市场主体来源时发挥的作用是相互辐射、相互渗透的。可以说，商标权和企业名称权在不同程度上均承载着商品销售或服务推销的广告宣传功能，承载着特定市场主体的一定信誉，在不同程度上发挥着商品或者服务质量的保证和监督作用，致使相关消费者将商品或服务的质量与该商品或服务所使用的商标或其生产者的企业名称相联系。因此，不同的市场主体所分别使用的字号与商标文字相同或近似时，便极易导致企业名称权和商标权的冲突问题。实践中，此类案件中的焦点问题通常为在先权利是商标权抑或企业名称权、在后权利的获取及使用是否违反诚实信用原则及是否具有正当性等问题。

通常而言，“老字号”和商标权的冲突问题主要包括两种情形：其一，基于老字号曾经享有的知名度，其后来被老字号传承人之外的他人注册为商标使用。由于老字号承袭和继承了中华民族优秀的文化传统，其相关品牌、技艺往往是代代相传的，老字号的传承人无论是基于自身经济利益诉求还是基于发扬光大家族传承的品牌和技艺，均具有很大动力去使用老字号开展经营活动，进而与他人的注册商标发生权利冲突。其二，基于老字号持续享有的知名度和世代传承的特征，其后来被老字号传承人之一申请注册为商标使用，而其他老字号传承人或声称的传承人亦需要使用老字号继续经营，进而与该传承人持有的注册商标产生权利冲突。上述两种权利冲突情形在侵害商标权民事纠纷及商标行政授权确权行政纠纷中均不罕见。笔者将在下文中结合相关案例对这两种情形展开分析。

商标的注册和使用不得侵害他人的“老字号”商号权

保护在先权利原则是处理注册商标与企业名称权利冲突时应当首先考虑的问题。具有一定知名度的字号包括“老字号”属于他人在先取得的权利，他人申请注册商标不得与其相冲突。一旦产生冲突，则优先保护在先登记或使用的字号。即当“老字号”的权利人或利害关系人对诉争商标的注册申请提出异议或无效宣告的情况下，对其不予核准注册或宣告无效。

例如，在“宝庆尚品”商标行政争议案件中， 宝庆公司系引证商标“寶慶”商标的权利人，该商标曾连续18年被评定为“江苏省著名商标”，且系中华老字号，具有广泛的知名度及持续受保护的记录。宝庆尚品公司从他人处受让取得诉争商标“宝庆尚品”，宝庆公司以诉争商标的注册违反了修改前《商标法》第28条的规定为由对其提起撤销请求，该案历经一审、二审和再审程序。最高人民法院在再审裁定中认为，诉争商标“宝庆尚品”完整包含了引证商标“寶慶”二字，虽然引证商标系中文繁体字，但在中文语境下，简体、繁体的“宝庆”仍应视为相同。引证商标系具有一定知名度和影响力的“老字号”商标，诉争商标“宝庆尚品”一词可视为对引证商标“寶慶”的进一步修饰或细分限定，诉争商标与引证商标仍具有基本相同的含义和指向。两者使用在相同或类似商品上容易使相关公众认为属于系列商标，进而在购买、识别商品时对商品来源产生混淆、误认，并据此对诉争商标予以无效宣告。

另一方面，如权利人的在先商号包括“老字号”被他人注册为商标的情况下，权利人可以以侵害企业名称权或商号权为由禁止在后注册商标的使用。如果他人的注册商标侵害了权利人的在先商号权包括“老字号”权利，在先商号权人包括“老字号”权利人并非必须通过行政授权确权程序请求宣告该商标无效，而可以直接提起民事诉讼，法院亦有权在该民事诉讼中直接判决禁止侵权人对其注册商标的使用。

例如，最高人民法院在其提审的“正野”一案中认为，经商业使用，高明市正野电器实业有限公司及其前身的“正野”字号及相关产品，已有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。被告顺德市光大企业集团有限公司将其“正野 ZHENGYE” 注册商标许可被告顺德正野电器有限公司使用，生产经营家用电风扇、插头插座等；被告顺德正野电器有限公司在其生产的开关插座的宣传资料、经销场所、价目表、包装盒等的显著位置上使用“正野ZHENGYE”字样。两被告使用“正野ZHENGYE”商标的行为，足以使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯高明市正野电器实业有限公司在先的“正野”字号权益，构成不正当竞争，并据此判决顺德市光大企业集团有限公司、顺德正野电器有限公司停止使用已在第9类“插座”等商品上注册的“正野ZHENGYE”商标。

符合法定保护要件的“老字号”可以作为“他人已经使用并有一定影响”的未注册商标获得保护

通常认为，《商标法》第32条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的构成要件包括：1.在先商标已经使用并有一定影响。“已经使用”是对未注册商标提供法律保护的最基本前提；“有一定影响”是指该未注册商标在一定地域范围内为一定范围内的相关消费者所知晓。“已经使用”“一定影响”等事实的判断应当结合案情，并根据该商标使用的持续时间和地理范围及广告宣传的时间、方式、程度、地理范围等因素予以综合考虑。2.诉争商标与在先商标相同或近似。3.诉争商标核定使用的商品与在先商标指定使用的商品相同或类似，诉争商标的注册可能造成相关消费者的混淆或误认。混淆或误认可能性的判定应综合考虑在先商标的知名度、诉争商标核定使用商品与无效宣告请求人所属行业或者经营范围的关联程度等因素。4.诉争商标申请人具有以不正当手段抢先注册在先使用人商标的意图。《商标法》第32条规定的“不正当手段”即恶意，存在于当事人的内心中，除非当事人明确承认，一般是不为外界所知的。但恶意的目的又是通过具体的、外在的行为和事实表现出来的，而行为和事实是一种客观存在，是可以感知的。由客观的行为和事实推断主观的目的，符合一般的认知规律，因此，一般情况下，通过诉争商标申请人的客观行为可以判断其主观是否具有恶意。

因此，“老字号”除了可以作为企业名称权或商号权获得在先权利保护之外，其如果在诉争商标申请日之前经过长期、持续使用已经具有一定知名度，则在诉争商标与该“老字号”标识相同或近似的情形下，在诉争商标核定使用的商品与该“老字号”经营的商品相同或类似的范围内，“老字号”的权利人或利害关系人针对他人为攀附其“老字号”商誉而申请注册诉争商标、意图造成相关消费者混淆或误认之行为，有权依据《商标法》第32条后半段对该诉争商标的申请注册提出异议或对其予以无效宣告。

事实上，“老字号”无论是作为在先商号权获得保护，还是作为“已经使用并有一定影响的商标”的未注册商标获得保护，均需具备一个共同的前提条件，即该“老字号”应当在先已具有一定知名度，他人此后将与其相同或近似的标识作为商标进行注册或使用易引起相关消费者的混淆或误认。因此，某“老字号”如果在历史上曾经具有一定知名度，但后来由于各种原因曾中断使用较长时间致使其知名度已经不能延续至今的，则由于该在先权利现已不复存在，他人此后将其申请注册为商标并进行使用，由于不会造成相关公众的混淆或误认，则并不违反《商标法》第32条后半段的规定。

例如，在“同德福”商标争议行政纠纷案件中，成都同德福公司申请注册了“同德福TONGDEFU及图”商标（诉争商标），核定使用在糕点、桃片（糕点）等商品上。余晓华主张“同德福”是其先辈创立并经长期使用具有较高知名度的“老字号”，在桃片商品上具有较高知名度，“同德福TONGDEFU及图”商标的注册构成修改前《商标法》第31条后半段规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，应当予以撤销。该案历经一审、二审及再审程序。最高人民法院在再审裁定中认为，“同德福”商号确曾在余晓华先辈的经营下获得了较好的发展，于20世纪20年代至50年代期间，在四川地区于桃片商品上积累了一定的商誉，形成了较高的知名度。但自1956年起至争议商标的申请日，作为一个商业标识的“同德福”停止使用近半个世纪的时间。在这种情况下，即使余氏家族曾经在先将“同德福”作为商业标识使用，但至诉争商标的申请日，在没有相反证据的情况下，因长期停止使用，“同德福”已经不具备《商标法》第31条所规定的未注册商标的知名度和影响力，不构成“在先使用并有一定影响的商标”。虽然余晓华自2002年又开始使用“同德福”作为字号，成立了同德福桃片厂，但该行为的发生已经晚于诉争商标的申请日。在成都同德福公司已经在先注册并实际使用诉争商标，余晓华对此又不享有任何在先权益的情况下，不能以其在后的使用行为对抗第三人已经合法形成的注册商标专用权。成都同德福公司注册争议商标的行为，不构成抢注他人在先使用并有一定影响的商标，亦未违反诚实信用原则，据此对诉争商标予以维持注册。

“老字号”被某一传承人注册为商标不影响其他传承人的正当使用

如前文所述，即使“老字号”曾经具有一定知名度，但后来因故中断使用较长时间的，因已不存在现有的在先权利，则可能导致该“老字号”被他人注册为商标。此种情况下，由于“老字号”注册商标权人对该商标享有专用权，“老字号”的后辈传承人是否有权继续使用该“老字号”对其家族历史上使用的品牌、技艺进行传承曾存在争议。

根据《商标法》第58条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照反不正当竞争法处理。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第（1）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《商标法》第52条第（5）项（修改前《商标法》第52条第（5）项对应现行《商标法》第57条第（7）项）规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，将他人注册商标作为企业字号登记使用时，企业字号能否继续使用，关键在于其是否构成不正当竞争及是否侵犯他人商标专用权。即重点要审查企业登记与他人注册商标相同或相似的字号时，是否违背公平竞争和诚实信用的基本原则、是否有攀附他人注册商标的故意、是否使他人对市场主体及其商品或服务来源混淆以及其是否在相同或类似商品上对商标文字进行突出使用。

在处理家族内部非物质文化遗产传承人之间因“老字号”商标的注册和使用问题产生的争议时，考虑到当事人家族技艺及“老字号”的历史传承往往经历数代乃至十余代，传承人往往人数较多，且可能分布在不同的地理区域，该“老字号”通常不应当被某人以传承人所垄断宣传和使用，这不仅不符合公平原则，也不利于我国非物质文化遗产的保护和传承。因此，在此类案件的审理中，法院应当充分考量家族内部不同传承人对“老字号”标识的实际使用情况，原则上即使某一传承人已将该“老字号”注册为商标，其他传承人在不违反诚实信用原则的前提下，亦有权正当使用该“老字号”。