关于设立中公司的法律地位的界定浅谈

董成杰

摘 要：在公司的成立过程中，股东与发起人成为了有利害关系的共同体。发起人之间的利益冲突可以通过发起人之间的协议进行解决，设立中公司与债权人的利益可以通过合同进行调整，但是在公司设立过程之中，认股人的利益保护还有一定的模糊性。因此本文拟将围绕着设立中公司的性质以及如何更好地保护认股人的利益展开论述。

关键词：设立中公司;性质;股东利益

1 设立中公司的法律性质

对于设立中公司的法律性质，学理上有这样几种看法。在以德国为典型的大陆法系国家之中，传统大陆法不承认设立中公司的独立地位，将其视为无法作为合同主体的无权利能力社团。即在登记之前的社团没有权利能力;这是无权利能力社团说的理论学说。这种观点有合理性，有效地论证了设立中公司的法律地位，但是对设立中公司的先公司合同，也即设立中公司的法律责任问题并没有解决太多问题。对于设立中公司的法律地位，合伙说能解决设立中公司对外责任的问题，但是合伙会具有多个民事主体的组织，当发起人只有一人时，此观点难免出现不恰当。合伙说混淆了发起人合伙和设立中公司的界限，发起人为设立公司这一目的事业必须先行订立合伙契约，约定相互间在设立公司中的权力义务。依此合伙契约而成立发起人合伙，但仅仅发起人合伙的建立并不是设立中公司的起点，设立中公司是在公司设立过程中出现的一种过渡性实体，可见不能将发起人合伙和设立中公司两个不同的概念混为一谈，当然更不能认为设立中公司属于合伙。因此，笔者主张将设立中公司当做合伙组织的理论也有不可忽视的缺点。

在公司的设立和存续过程中，有几组矛盾是不能够忽视的：公司和股东的矛盾，股东与股东的矛盾，公司和债权人的矛盾，发起人与发起人的矛盾。这几组矛盾有三组是贯穿公司存续始终，甚至延续到公司破产阶段。但是在公司的设立过程之中，发起人与股东的矛盾以及发起人与债权人的矛盾似乎变得具有趋同性。在公司设立成功的场合认缴股东当然会成为公司的合法股东，享有公司的股权，公司与债权人的纠纷也可以通过民事商事法律制度得到调整。但是在公司设立失败的场合问题就比较突出了。公司一旦设立失败，股东的出资要作为不当得利退回认缴股东，债权人的债权也要设立中公司承担法律责任，即清偿债权。此时，认缴股东和债权人都是对设立中公司享有债权的人，那么对他们两者的债权，设立中公司应当如何承担？认缴股东与债权人两者的债权有无先后之分。

2 对于设立中公司制度完善的建议

笔者觉得必须对设立中公司的性质有一个恰当的法学定义，必须对设立中公司的本体论有一个清晰的认识，才会分析出设立中公司对外部债权人与认缴股东的责任的不同之处。根据我国现行的公司法律法规和相关司法解释的有关规定，设立中公司的定义倾向于认定为一个非法人组织体，但是准确的定义有关司法解释并没有提到。公司法司法解释三用了大量的条文解释公司设立过程之中设立中公司如何承担责任，以及承担什么样的责任的问题。即对外公司的发起人承担连带责任，对内各个发起人之间是按份责任;公司成功设立之后，若公司实际享有合同权利并实际承担设立过程之中的合同义务，则债权人也可以要求公司承担责任。司法解释三成功地解决了设立中公司对外部债权人承担责任的不同情况，但是却忽视了发起人与认缴股东之间的问题。发起人用自己的真金白银设立公司，在设立过程之中要付出诸多的艰辛和努力，因此法律应当重视对发起人利益的保护;但是同时，认缴股东同样因为自己承诺的未来的出资而对公司享有利益，尽管认缴股东的出资不具有现实性，但是我国仍然是奉行“法定资本制”的国家，因此认缴股东对公司的出资在未来的一段时间之内必不可少。那么如此以来发起人享受公司的现实利益，认缴股东享受对公司的期待利益。从法理上而言，现实利益和期待利益同样值得法律的保护。但是在公司法律法规和有关司法解释之中，我们看不到发起人与认缴股东发生利益纠纷与发起人与外部债权人发生纠纷时的调整机制的不同，也难以明确两组矛盾之中更加侧重于保护哪一方。

根据司法解释的有关规定，设立中公司是一个非法人组织体。设立中公司与债权人或者债务人发生民事纠纷时，原则上遵循合同的相对性原理，发起人之中在合同上签字或者说实际享有合同权利承担合同义务的发起人承担对外产生的责任;以设立中公司名义签订的合同则由设立中公司承担责任，发起人之间承担连带责任;公司如果设立成功，且公司实际继受了合同的权利义务，则由设立成功的公司承担责任。我国司法解释的规定有原则也有例外，总体上来看，是把设立中公司当做一个合伙组织来看待的。在现阶段，应该说公司法司法解释三对于设立中公司产生的先公司合同有一个比较合理的规定。但是，不可否认的是，这项规定忽视了外部债权人与认缴股东的不同。债权人是与设立中公司发生商业交易行为的民事主体，在公司设立失败的场合，合同交易未完成，因此双方需要返还财产，恢复到双方未缔结合同的状态;而对于认缴股东而言，在公司设立失败的场合，认缴股东的财产也需要返还，在这一个层面上外部债权人与认缴股东都有自己财产的取回权，两者的地位同样重要，因应当同等地进行保护。

笔者认为，公司法司法解释三对于设立中公司的规定是具有前瞻性的，但是对于上述问题的解决也是具有不足之处的，因此有必要从学理上對设立中公司的法律性质进行完善。设立中公司是一个合伙型非法人组织体，所有的发起人作为原始的合伙人对外承担无限连带责任，认缴股东通过认缴出资进入设立中公司之后，当然具有合伙人身份。但是，笔者认为，在认缴股东进入设立中公司之后，设立中公司即变成了一个有限合伙组织。首先，合伙人仍然应当对外部债权人承担无限连带责任，但是认缴股东在时间上劣后于发起人进入设立中公司，并且只是认缴部分出资，因此认缴股东只应当对外部债权人承担认缴出资范围之内的有限责任，而不是宽泛地承担无限连带责任。