证人鉴定人出庭作证的困境与对策

孙丽娟　樊冰

摘 要 在“以审判为中心”诉讼制度改革背景下，通过法庭调查、法庭辩论成为推动控、辩、审三方达成理性认知的重要因素，进而推动以审判为中心的刑事诉讼构造的完善。因此，本文认为很有必要结合当下证人、鉴定人经常“不出庭”的现状，探究其成因并提出合理对策。

关键词 证人 鉴定人 出庭作证 保障机制

作者简介：孙丽娟、樊冰，上海市宝山区人民检察院检察官。

中图分类号：D925                                                            文獻标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.283

一、 证人、鉴定人出庭作证的现实困境：“不出庭”已成常态

（一）证人、鉴定人出庭作证的司法现状

笔者对所在的B区检察院作过情况调查，证人、鉴定人出庭率非常低。同时，在证人、鉴定人出庭作证的个案中，由于作证程序不完善及证人、鉴定人作证意识淡薄等原因，导致出庭作证的证言质量不高。法官、公诉人、被告人、辩护人、甚至证人、鉴定人本身，对这种现状都习以为常。虽然新刑诉法等法律法规在立法层面对该制度予以规定，但并未解决证人、鉴定人在司法实践中惯常“不出庭”的困境。由此引申的一个疑问是，对于被告人不认罪的案件，被告人和辩护人更应该有申请证人、鉴定人出庭的需要，为什么申请出庭的数据比控方还要少呢？设计该出庭作证制度的目的在于增强庭审的实质化，提高控辩双方特别是辨方对两种证据的质证可能和质证效果，从目前司法实践的现状来看，立法的预期目标显然未能实现。

（二）从三则案例看基层法院证人、鉴定人出庭的状况

一是王某故意伤害案。这是一起在B区法院审理的再普通不过的故意伤害（致人轻伤）案件。因为被告人及辩护人先后对验伤通知书、鉴定意见提出了多达4次的异议，该案先后开庭5次。其中，对验伤通知书的异议包括验伤医生没有签名、盖章，验伤医生非医院值班表上的医生故推测有他人代为撰写的可能，对鉴定意见的异议包换病史摘录部分所写床位号在医院里并无该编号、结论部分有错误等，在5次庭审中，公诉人在对书面证据进行补正的基础上，向法庭申请3名参与验伤的医生作为证人出庭说明情况，应该说对验伤通知书来源及形式的合法性和内容的真实性作了有力证明。然而，当辩护人提出申请鉴定人出庭作证时，审判长认为，医生证人的出庭作证及被害人补充陈述的笔录使得鉴定意见书床位号的错误已经通过补正的方式得以纠正，对辩护人的申请以“没有必要”为由予以驳回。最终，该案被告人被判决有罪。

二是简某某交通肇事案。案件的争议点在于谁是肇事车辆（单车事故）的驾驶人。车辆上共有三人，如果是死者，则被告人无罪;如果是被告人，则尽管被告人否认也能定罪;如果是车辆上的第三人，则被告人也无罪，需对第三人追诉。围绕争议点，某道路交通事故鉴定中心先后出具了一份鉴定书和两份补充鉴定书，最终认定驾驶人是被告人，排除死者及第三人。对于如此疑难、复杂案件，公诉人申请鉴定人出庭作证说明鉴定过程及得出鉴定结论的依据，应属于“有出庭作证的必要”，可是，在申请的过程中，该鉴定中心与公诉人协商以制作询问笔录的方式来代替出庭作证，对此，公诉人综合考虑下来，只能同意鉴定中心的意见，向法庭提交补充笔录作为证据。最终，该案在被告人“零口供”的情况下判决被告人有罪。

三是高某等三人非法买卖枪支、非法持有枪支案。在法院审理期间，被告人、辩护人对枪支鉴定意见中的结论及鉴定人签名部分提出异议，于是公诉人向法庭申请某物证鉴定中心的鉴定人出庭出证，遗憾的是，该鉴定中心以其他理由拒绝出庭作证，辩护人由此申请重新鉴定。在启动重新鉴定程序期间发现，原本应由公安机关封存的仿真枪支有部分丢失，导致原鉴定的16支仿真枪支中仅有3支被重新鉴定。最终，原本起诉时应当判处十年以上有期徒刑的案件只能作降格处理。

从这三则真实的案例我们可以至少看出三点：其一，证人、鉴定人的出庭作证对于排除辩方对关键证据的异议有着至关重要的作用，从某种程度上说，证人、鉴定人也是大控方的重要盟友，公诉人要想在法庭上取得成功一定离不开盟友的协助。其二，鉴定机构的传统官方色彩，导致鉴定人拒绝出庭作证的情况时有发生，一旦这种情况发生，会给案件的起诉带来很大不确定因素。最终起诉不能的不利后果往往由公诉机关自己承担。当然，证人、鉴定人出庭作证总体人是给刑事案件的起诉、审理起到了不可替代的“正向”作用，像上述第三则案件的情况也是一个“小概率事件”，多数是可以通过补正、补充询问等方式予以证据补强。

二、“不出庭”成因探究

（一）立法层面的缺憾导致证人、鉴定人“不能”出庭

从立法的层面，我国已经确立了证人出庭所必须具备的三个条件及鉴定人出庭需同时具备的两个条件，但遗憾的是，立法的进步与司法的实践并没有同步推进。比如，新《刑事诉讼法》第187条第1款中对“重大影响”的界定没有任何解释，这等于将解释权赋予了法官，甚至赋予了法官扩大解释的空间，从而在实际上可能产生缩小证人出庭范围的结果，使证人“不能”出庭的状态延续。因为法律赋予了法官在选择上的最后主导权，对于控辩双方而言，无论从实体意义，还是程序意义，都可能十分困难，由此导致证人、鉴定人出庭作证制度的虚化。

（二）证人、鉴定人对出庭作证的先天排斥

证人、鉴定人对出庭作证的排斥与国人厌诉、惧诉的心态是一样的，自古以来，法庭被视为不吉利的场所，法庭的威严使证人、鉴定人产生心理上的惧斥，这种惧斥阻却了证人、鉴定人走上法庭。新刑诉法虽较之以往对证人的保护制度作出了更为详细的规定，但欠缺可操作性，其一，立法仅对几种特定犯罪中的证人、鉴定人等明确了保护措施，实践中证人、鉴定人出庭作证的罪名多样性，立法涵盖的范围过于狭窄;其二，立法赋予证人、鉴定人等向公检法三机关寻求保护的权利，但公检法三机关如何具体保护证人、鉴定人，法律及相关法规没有明確。

（三）基层检察院长期人案矛盾的掣肘

从理想的状态来看，公诉人对于被告人不认罪的案件，如果辩方对关键证据、鉴定意见提出异议的，最好的应对办法是申请证人、鉴定人出庭作证。但从实际来看，在办案人数没有得到明显提高的情况下，如果辅导证人、鉴定人出庭以及开庭时间延长所多出来的工作量全部归于公诉人，这样的工作量的增加非目前人员状况所能承受，这也是公诉人偏好“稳定”的书面证言、鉴定意见书的重要原因之一。

三、对策与建议：完善证人、鉴定人出庭作证保障机制

（一）完善证人、鉴定人出庭作证的保障制度

明确保护程序，由公、检、法、司法行政等机关联手并举，形成合力，构建系统性保护网络。针对实践中保护证人、鉴定人所需的警力不足、资金空白的现状，结合公检法司等机关实际，联手制定有效的实施细则，保证对证人、鉴定人保护所需的警力、资金来源及配比，从人力、物力方面保障保护措施的推行。同时严厉打击有关报复、威胁证人、鉴定人作证的犯罪行为，达到震慑犯罪、惩治违法、保护证人及鉴定人出庭作证的目的。

（二）完善证人、鉴定人出庭作证的补偿制度

证人、鉴定人出庭作证大致分为两种情况，由公诉人申请的和由辩护人、被告人申请的。前者的费用由国家财政承担无异议，那么后者的费用由谁承担呢？笔者认为理应由法院代表国家对各方证人、鉴定人进行补偿，这也符合控辩双方权利对等的原则。此外，应明确补偿范围，细化补偿标准。《刑事诉讼法》第63条对证人补偿的范围及经费的来源做了概括规定，笔者认为，对鉴定人的补偿应参照证人标准，并针对实践中补偿标准不统一的情况，制定相关细则，从物质方面有效保障证人、鉴定人的出庭作证工作，也避免出现证人、鉴定人故意索取较高费用而通过出庭谋取不正当利益的情况。

（三）完善证人、鉴定人出庭作证的监督制度

1.完善强制证人出庭制度。立法者对强制证人出庭具体如何操作的留白给司法实践带来了一定的难题，目前各地没有明确具体的规范性指导意见。笔者认为，可从以下几个方面着手：一是推动证人、鉴定人的观念转变，提高其作证觉悟，此途径实际中难以操作且效果不佳;二是从审判实践的层面规范强制证人出庭，制定可操作性的指引。执行过程应由法官或审判辅助人员对证人告知相关法律后果，仍拒绝出庭的，由司法警察对其使用器械，强制其到庭。

2.完善对鉴定机构的监督制约机制。立法的不完善导致鉴定人出庭作证的意识不强，鉴定机构长期的官方色彩导致鉴定人的权威容不得外部挑战，鉴定结论的开放性与鉴定人管理的封闭性之间的矛盾外界无法解决，凡此种种，都为鉴定人出庭作证的常态化设置了种种障碍。对此，笔者认为，一方面鉴定机构自身要有改革的内在愿望，如果希望法庭能够采纳其鉴定意见，就应当要做好出庭作证的准备;另一方面，司法行政部门对鉴定机构的监督要有外在作为，如果确有因为鉴定人的工作失误而导致起诉不能的情况，应该在考核评价上对鉴定人有所作为，而不能让公诉机关承担所有的不利后果。

3.法院、检察院在推动庭审实质化方面应有所作为。一是要转变更依赖书面语言、书面鉴定意见书的理念;二是法院要尽快建立起专家证人的名册，作为“法官的科学辅助人”，对鉴定人出庭作证的证言进行有效鉴别;三是积极缓解人案矛盾，使得法官、检察官有时间为证人、鉴定人出庭作证付出时间成本;四是修改现行考核制度，对证人、鉴定人出庭作证有“正向”作用的案例予以肯定乃至表彰。