论劳动合同中雇主保留变更权的法律效力

王天祥

摘要：勞动合同做为一种继续性合同，雇主在订约时无法预测雇员的义务，雇主为行使变更之需求于劳动合同中保留变更权调整雇员义务，造成雇员潜在的利益损害风险。比较中日劳动合同中雇主保留变更权的评价手段，我国以书面合意为基调附加口头变更的标准，并不能规制劳动合同中雇主保留变更权的法律效力。为贯彻雇主的经营自主权与雇员的职业安定，我国应从保留变更权的权限设定、范围、是否构成权利滥用出发，实现劳资双方利益的平衡。

关键词：保留 变更 认定 滥用

一、问题的提出

我国现有的劳动合同变更规制方式，以2008年实施的《劳动合同法》第三十五条为基准，确立了雇主（为行文方便，援用“雇主”与“雇员”。）变更劳动合同需要劳资双方合意，并且合意应该采用书面形式。但终究是基本调整方式，未明确雇主变更更劳动合同的权限，也未明确雇主保留变更权的效力及雇员的救济形式。反观《劳动合同法》第三十五条之规定刚性太强，限制了雇主的用工自主权，也不符合裁判之需求，浙江省、广东省、上海市等对此进行了立法，各地裁判不一，司法秩序混乱。鉴于此，2013年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》）第十一条规定了劳动合同口头变更，并且在不违反法律、行政法规、国家政策与公序良俗以及实际履行一个月之后变更有效，确立书面变更的例外。导致在缺乏劳动合同变更证据时，法官依据履行变更超过一个月工作的事实来确认雇主与雇员之间有口头变更协议事实，并据此认定该口头协议变更的有效性。况且对实际中存在的保留变更权的合同条款，如雇主将工作内容和工作地点约定得非常宽泛，或者工作地点则直接规定为某省或两个地级市以上以及雇主在合同中规定有权根据生产经营变化以及劳工工作情况调整其工作岗位、工作地点以及工资等条款，其是否有效、是否构成权利滥用，现行法律没有做出规制。日本的集体劳动合同中保留变更权的规制手段与个别劳动合同不同，本文只介绍日本个别劳动合同中雇主保留变更权法律运行背景、运行效果、存在问题，为我国的个别劳动合同中雇主保留变更权提供有效的规制手段。

二、日本保留变更权的审视

（一）保留变更权的法理溯源

日本的劳动合同变更分为集团的、个别的劳动合同变更，集团的劳动合同变更受制于雇佣体系，遵循“就业规则的不利益变更法理”，讨论日本的个别劳动合同保留变更权，需要放到日本整个雇佣体系中考察其来源。日本的雇佣体系，尽管法律维持解雇自由的原则，但是战后经济发展混乱，雇员在劳动力过剩的情况下被解雇，直接剥夺了生活依靠，经过工会的雇佣保障斗争，被称为解雇权滥用判例法理对解雇权进行严格的限制。解雇权滥用法理的适用于所有无固定期限的劳动者，以及部分固定期限劳动者类推适用，至少占全体劳动者的四分之三，往多估计达到了九成左右。解雇期间的工资支付义务（除扣除在其他场所就业的中间收入，一般是作为平均工资60%以上的部分。）在判例上也被肯定，抑制雇主的轻易解雇，这种极力回避解雇、努力维持劳动关系的“习惯行为”，形成了日本的终身雇佣制。而各国的雇佣体系应对经济变化处理与劳动市场的关系，一个是外部劳动力市场机能的调整（外都劳动力市场型）和内部劳动力市场机能的调整（内部劳动力市场型）。日本严格限制解雇权的行使，制约了外都劳动力市场的灵活性，通过外部劳动力市场技能已经不能应对经济变化。一个国家的雇佣体系根据劳动力市场机能如何规范劳动关系，给与其怎样的灵活性，这与劳动关系变更法理密切相关。而日本法院形成和发展劳动合同变更法理，使用内部劳动力市场手段，在劳动关系中导入内在的、质的灵活性。保留变更权的制度实质上是为应对经济变化，保持雇佣体系内部的灵活性。

（二）保留变更权的运行基础

保留变更权的运行基础是日本的劳资双方没有对劳动条件进行限定，比如对工作场所和工作职务的限定没有形成惯例。为了方便变更劳动条件，日本的企业，对不特定职务、工作地点的被雇佣的劳动者，通过人事管理对职务进行灵活调整。达到使多样的人事变动变动能够顺利的进行，工资制度上不是应对职务、劳动内容的职务工资，而是采用年功工资制度，其后被称为职务能力给付的工龄的、属人的给付体系。此外，劳动条件变更被作为回避解雇剩余人员的措施被使用。结果是，法院一般不予认可极力限定劳动条件的个别劳动合同。但是不认可劳动合同内容的特定与限定，违反当事人意志，存在侵害劳动者利益的可能，是否作为调整当事人利害关系的方式值得考虑。

（三）保留变更权的规制方式

考察日本个别劳动合同中保留变更权的规制方式，即主要是日本的保留变更权是否在劳动合同上被设定、保留变更权的权限范围，以及该变更权行使是否为权利滥用的问题。上述问题主要是通过法院审查。日本法院关于保留变更权存在与否以及权限范围的审查是消极的，司法审查主要是对被设定的变更保留权行使的滥用问题。审查的方式（1）业务上的必要性;（2）业务上的必要性即使存在，也要审查权利行使的目的、动机;（3）明显超过劳动者能够忍受的不利益的场合，但如果存在业务上的必要性，单身赴任这种强度的不利益应该被忍受。只有存在显著不利益的情况下，作为例外被认为是权利滥用，这是日本法院的一般倾向。可见，日本的法院态度是广泛承认劳动合同中保留变更权的设定以及范围，在广泛承认劳动条件变更的可能性之上，对存在显著的不合适的情况下，例外的使用权利滥用法理，限制该变更权行使。究其此规制手段的原因，一是劳动内容的概括、抽象性。劳动合同的场合不可能预先具体的确定应该提供的劳动内容，劳动内容根据雇主的具体指定而具体化被当然确的预定，劳动合同当然被设定具有变更权限。二是源于日本的雇佣体系。日本的终身雇佣制，造成外在的劳动力市场调整手段僵化，通过保留变更权广泛承认劳动条件变更，对带来内在的、质的灵活性进行合同解释。但是这种不审查变更权设定以及范围的方式虽然可以保持劳动力市场的灵活性，但是存在侵犯劳动权益的可能性。

三、我国保留变更权的反思

检阅日本个别劳动合同保留变更权，由于日本的终身雇佣制，导致外部劳动力市场手段不能应对经济的变化，只有通过劳动合同变更保持雇佣体系的灵活性。因此，审视我国的个别劳动合同保留变更权，也要放置于我国的整体雇佣体系下。我国的劳动力市场，存在民营企业与国有企业的双轨制，国有企业中存在正式工与非正式工的双轨制，无固定期限劳动合同多适用于国有企业的正式工，民营企业与国有企业的非正式工适用于固定期限劳动合同、临时工、劳务派遣。导致无固定期限劳动合同用工数量很少，固定期限劳动合同用工数量占多数，造成国有企业雇佣体系相对僵化，民营企业雇佣体系非常灵活。日本广泛承认劳动合同中保留变更权的设定以及范围，例外的使用权利滥用法理的审查方式，与我国雇佣体系不同，当然不能使用与日本如此宽松的规制方式。我国的个别劳动合同保留变更权存在的问题是设定权限、范围、权利滥用问题，每个环节都不能忽视。《司法解释（四）》承认口头变更的情形下，更不能放任保留变更权的审查方式。我国保留变更权缺失的情形下，日本的审查方法值得考虑，（1）业务上的必要性，保留变更权的设定权限、范围、以及权利滥用都可以此为前提审查;（2）明显超过雇员能够忍受的不利益的场合，可以作为审查保留变更权的设定权限、范围、权利滥用的依据;（3）权利行使的动机、目的，可以审查是否构成权利滥用。此外，我国用人单位不包括用人单位的代理者，即高管，而这类群体不是弱势群体，是否对于用人单位的管理者适用更宽松的审查方式值得考虑。总之，我国的保留变更权的规制方式一定要与雇佣体系相适应，在此前提下形成标准，评价劳动合同中雇主保留变更权的法律效力。

参考文献

[1] 参见孙国平：《论雇主劳动合同条款变更权之控制》，载《比较法研究》2016年第1期，第48页。

[2] [日]荒木尚志：《雇佣体系与劳动条件变更法理》，田思路译，上海人民出版社2016年版，第142页。