论我国强奸罪的反思

吴加悦

我国现行《刑法》第236条规定：以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。虽然《刑法》对强奸罪的构成要件作出规定，但是法律条文却没有随着社会意识形态的发展作出相应的改变。随着人们对性观念的转变和性结合模式日趋多元化，强奸罪的现行法律规范有不足之处，因此有必要重新检视相关法例，进行改革，以完善对被害人合法权益的保障。

（一）性罪行法律改革的指导原则

在审视我国强奸罪法律规范之前，笔者先归纳几项针对性罪行的指导原则，这有助我们反思现行法例有何不足之处，并提出相应的改革建议。

第一，性罪行法律规范必须明确清晰。在刑事法范畴，要求法例明确清晰尤其重要，因为一旦干犯刑事罪行，犯罪者将会面对严厉的惩罚，更会被剥夺人身自由。对性罪行而言，这方面的要求更高。人们在考虑与他人进行性行为时，需要能够知道或能够毫无困难地确定他们所作之行为是否合法。因此，我国强奸罪必须有明确的定义，清楚直接说明该罪行所禁止的是甚么行为，以及罪行所涵盖的范围是甚么。

第二，尊重性自主权。性自主权是指个人对于是否同意进行性接触和性行为有自由决定的权利，这包括决定进行性交和拒绝进行性交的权利，这保障个人不受他人强迫或违背意志下进行性行为，亦避免有人藉欺诈或诱使手法作出侵害他人的身体的性罪行。

第三，保护原则在特定情况下可凌驾尊重性自主权原则。虽然尊重性自主权原则是性罪行法律规范的重要指导原则，但这原则不适用于受保护原则保障的某几类在社会容易受伤害的人，例如心智尚未完全成熟的幼童，因为他们未必能为自己作出合适的抉择，而且他们天性纯真及轻易信人，较成年人易受伤害。

第四，性罪行不应完全基于性别而作出区分。性自主权无疑是一种不可被任意剥夺的人身权利，男性和女性理应平等及共同享有。法律要平等保护不同性别的性权利，因此有需要把行为主体和被害人去性别化，以实现性别平等权。

（二）现行强奸罪不足之处及改革建议

一、犯罪的主体及客体

根据现行法例，强奸罪的犯罪主体是年满14周岁，具备刑事责任能力的男性;而强犯罪客体是女性 （包括已满14周岁的妇女及不满14周岁的幼女）。这虽然确立及保障了女性的性自主权 （即女性有权按照自己的意志决定是否与他人进行性交），但却把男性的权利排除在刑法保护范围之外。当男性受到同等程度的性侵犯时，法律也不能以强奸罪将其定罪处罚，强奸罪对不同性别的性权利予以区别对待。

从伦理的角度来看，刑法把强奸罪的主体定为男性，而把被性侵犯的对象定为女性，这规定在某程度上反映了 “男尊女卑” 根深蒂固的意识形态。[1]在封建社会，传统思想普遍认为，女性只能是男性的附属品，女性的地位较男性低，不可能是性行为中的主动者，因此只有男性才能成为强奸罪的行为人。女性不能独立成为强奸罪的实行者，只能成为强奸罪的教唆者及帮助者。根据联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》的精神，对男女两性社会角色陈规定型的观念是导致男女不平等的根源。这种观念往往将女性置于附属于男性的从属地位，进而将女性视为保护的对象（客体），而不是独立自主的、和男性拥有平等地位的权利主体。刑法对女性 “过度保护”背后所隐含的这种“物化”女性而不是为女性赋权的思想，其实也是一种变相的歧视。此外，强奸罪的相关规定忽视了对“非女性人群”性权利的保护。法律上性别的二元化来自于最初医学上的二元性别的划分。目前，医学领域已经承认除男、女之外社会上还有双性人或变性人的存在。现行刑法对女性的性权利有较为健全保护，而对“非女性人群”

人格权利的保障存在一定的缺失。[2]

随着我国民主和法治的不断进步，公民对保护个人权利的意识不断增强，性自主权是人身权利的一种，法律理应要平等保护不同性别的性权利，把行为主体和被害人去性别化，统一表述为 “他人”，这不仅是为了保障其他性别人士的权利，也是真正实现性别平等权。例如：我国在2015 年全国人大常委会通过的《刑法修正案（九）》将“猥亵”后的“妇女”改为“他人”，使刑法中的“猥亵罪”的犯罪客体由“妇女”扩大为“他人”，这种去性别化的立法因其适应社会的需要，得到社会的一致好评。强奸罪相关法例规定应反映现今社会对性别角色认知的改变，我国应贯彻落实男女平等原则，修改或摒弃带有性别歧视色彩的法律条文。

除此之外，现行的刑法在性侵犯方面对男童保护的力度不及女童。

[3]法例订明，淫奸不满十四周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。至于对男童性侵犯罪，不管是猥亵，还是情节更为严重的奸淫，通常以《刑法》第237条的猥亵儿童罪处罚。[4]值得注意的是，猥亵儿童罪最高的刑期只有5年，这与奸淫幼女最高可判死刑相比，阻吓力度明显不足。强奸罪应完善对男童的保护，使其得到与女童同等的法律保障。

二、客观要件

强奸罪规定犯罪者是以使用暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女。就法律条文的字面解释来看，犯罪者的客观行为必需使被害人不能反抗、不敢反抗和不知反抗的程度，即认为最低限度必须要有奸淫的暴力。对此，我国刑法学者对强奸罪的本质特征提出了“强制手段说”、“违背妇女意

志说”及“违背妇女意志加强制手段说”的理论，他们对于强奸罪的客观要件持不同的看法。[5]

“强制手段说”是我国刑法理论的传统观点。主张“强制手段说”的学者认为，强奸罪规定了“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”，但却没有明文规定“违背妇女意志”这一要件，因此行为人手段的强制性是强奸罪的本质特征。相关行为是否违反妇女意愿，需要结合客观事实而作出判断，行为人在强奸被害人的过程中必须使用暴力、胁迫或其他方法，迫使被害人就范，这才能确定行为人所作之行为违反妇女的意志。如果不以暴力、胁迫为前提，即使相关行为“违背妇女意志”，这也不构成强奸罪。不仅如此，对于“违背妇女意志”的判断亦是以妇女对性行为的反抗为依归，如果妇女不反抗，则不构成强奸罪。[6]反对“强制手段说”的学者认为此理论不可取之处在于，它不能囊括强奸罪的所有手段行为，不宜作为强奸罪的本质特征。例如：行为人冒充被害人的丈夫或情人并与她发生性关系，又或者行为人与幼女或精神病患者发生性行为，即使行为人在过程中没有使用暴力、胁迫等强制手段，而被害人也没有反抗，这亦有可能构成强奸罪。又例如：受虐狂偏爱在被他人虐待的情况下进行性交，如果她们事先同意對方采取暴力方式性交，这并不构成强奸罪。由此可见，采用强制手段只是强奸的其中一种类型，并未能完全囊括所有犯罪行为。此外，有些被害人因犯案时间、地点、周围环境等客观条件的限制，或碍于精神状态的影响，在过程中不敢反抗或不知如何反抗，行为人可能根本不需要采用任何强制手段便已达到与被害人性交的目的。[7]采取强制手段以奸淫被害人只是强奸罪行为人所表现出来最普遍的现象，这并非关乎强奸罪的本质特征。

“违背妇女意志说”是在刑法学流行多年，并且获得学者普遍支持的理论。提倡“违背妇女意志说”的学者认为，不论行为人采用暴力、胁迫手段的强度如何，只要根据当时的具体情况，说明是“违背妇女意志”的就应认定为强奸罪。[8]性交行为是否违背妇女意志，成为是否侵犯妇女的性自主权的表征，从而成为认定强奸罪成立与否的关键。[9]但是有些学者批评，“违背妇女意志说”是以犯罪行为是否违背被害人的内心意志为标准，而非考虑犯罪行为的客观表象。当被害人的内心意志与行为的客观表象相悖的时候，这种标准对司法实践造成一定困难。再者，“违背

妇女意志”并非强奸罪独有的本质特征，例如：《刑法》第 358 条所规定的强迫卖淫罪也具备“违背妇女意志”的元素。由于本质特征理应是一事物区别于另一事物的特征，“违背妇女意志说”容易混淆了强奸罪与其他性罪行的界限，因此不宜采纳。[10]

近年，有些学者综合“强制手段说”和“违背妇女意志说”，提出 “违背妇女意志加强制手段说”，他们认为“违背妇女意志”和“采取暴力、胁迫”等手段是强奸罪本质特征两个不可分割的组成部分。当行为人强行与妇女发生性行为时，该行为是违背了妇女意志，这构成强奸罪的本质特征。所谓“违背妇女意志”，是指违背了妇女不愿意与行为人性交的意思。性行为既然是在违背妇女意志的情况下进行，行为人必然要使用一定的手段来抑制妇女拒绝与行为人进行性交的意志或反抗行为，因此考察行为人是否使用法律规定的手段（即暴力、胁迫和其他手段），是确认性

行为是否违背其意志的主要标准。[11]但是有些学者却批评，“违背妇女意志加强制手段说”要求犯罪行为同时具备“强制手段”及“违背妇女意志”两项条件，才能构成强奸罪。这种学说不仅具备了上述两种学说的缺陷，而且缩窄了强奸罪的适用范围，并不可取。[12]

那么强奸罪的客观要件该是甚么呢？笔者认为我国可考虑参考普通法系的做法，把“未经被害人同意”作为强奸罪的本质特征，并以此作为立法模式。在普通法，“被害人同意”是一种正当化的辩护理由。关于侵犯个人法益的犯罪行为 （例如：侵害个人财产、人身安全及性自主权等），被害人只要在法律准许的范围内同意行为人把该行为加诸其身上，行为人便可以此作为正当化的辩护理由。这法律原则的核心价值在于西方社会个人自治的自由理念。这种价值在性犯罪中表现为性自治，在财产犯罪中表现为个人财产自治，而在伤害罪中表现为个人身体自治。[13] 普通法系把“未经被害人同意”视为强奸罪的本质特征，把“同意理论”贯穿所有关于侵害个人法益的犯罪行为。

有人可能会质疑，我国刑法的“违背妇女意志”究竟与普通法系的 “未经被害人同意”有何不同？笔者认为“违背妇女意志”与“未经被害人同意”是两个属于不同范畴的概念，两者之间有重大分别，不能混为一谈。

首先，“违背妇女意志”是一种主观性的思想状态;而“未经被害人同意”是一种客观性的行为。被害人可以在违背其意志的状态下表示同意。[14]陈兴良教授在《刑事疑案研究》一书中提及一个具体案例，[15]该案例恰好说明了“违背妇女意志”与“未经被害人同意”两者不同之处。该案例的事实背景为：某山区妇女廖某的丈夫患有顽疾，多年不愈，并因家境清贫，无力支付医疗费用。乡村医生施某翻山越岭，为廖的丈夫治病送药，把她的丈夫治好。自此，廖家夫妻对施医生感恩不尽。有一日，施医生乘廖某的丈夫不在家，提出与廖某发生性关系的要求。廖某本想拒绝，但又觉得有恩未报、情面难却。虽然内心百般不愿，她最后却同意与施医生发生了性关系。在这一案例中，廖某与施医生发生性关系的确违背了她的意志，但她基于有恩未报、情面难却，还是违心地同意与施医生发生性关系。如果以“违背被害人意志”作为强奸罪的本质特征，施医生便干犯了强奸罪;但如果以“未经被害人同意”作为强奸罪的本质特征，施医生则没有干犯强奸罪。不难发现，如果以“违背妇女意志”作为强奸罪的本质特征，这不仅会对司法实践造成困难，而且往往容易得出错误的结论。反之，“同意”是一种外部的客观行为，伴随被害人相应的思想状态，能为他人所感知，具确定性。

笔者认为，以性交行为是否未经被害人同意来认定强奸罪成立与否，其最大的优点在于这判断标准不再是揣测被害人当时的主观性的思想状态。法例应就“同意”一词定下清晰明确的定义，引入“自由地和自愿对涉及性行为给予同意”，以尊重及体现个人性自主权的原则。而且，这一标准的运用亦应定下相关的条件。首先，被害人需具备给予同意的能力，即是指被害人有相当成熟辨别事理的能力，理解同意的内容、性质及后果等，并给予有效的同意。对于被害人给予同意的能力，年龄是一个重要的指标。例如未满十八周岁的幼童在法律上不能对性行为给予有效的同意。

其次，判断被害人是否同意性交亦需考虑当时的客观环境因素，即一名合理理性的自然人在该情况下会否认为被害人对涉事的性行为给予同意。例如，一名女子受到酒精或药物的影响下与一名男子进行性交，我们需要审视当视的客观环境情况，以判断该名女子的精神状态是否具备对性交给予有效同意的能力，及该名男子于当时情况下是否真诚合理地认为女子同意性交。

三、性交的形式

现行的强奸罪的性交形式只限于男性的阳具插入女性的阴道，并不包括以阳具插入被害人的腔门或口腔。事实上，以阳具侵犯一个人的肛门和口腔，与侵犯阴道的性质相近，这些均是对性自主权的侵犯。在法理上，强奸罪的性交形式应予扩大，包括未经同意下以阳具插入另一人的阴道、腔门或口腔。这衍生另一个相关的问题：法例应否继续区分强奸和其他非以阳具（例如手指）的插入行为？笔者认为，强奸罪的构成元素存在已久，

“强奸”从未被理解为包括非以阳具的插入行为，由于社会大众对某些字词已有先入为主的看法，现阶段不宜过度扩大强奸的定义，强奸罪应限于以阳具插入的行为。

（三）总结

总括而言，现行强奸罪的法律条文仍未跟随社会意识形态发展作出相应的改变，有可改善的空间。相关的法例应贯切落实男女平等原则，在尊重性自主权的同时，亦应适当地保护在社会容易受伤害的人。随着性观念及性结合日趋多元化，强奸罪扩大性交形式的定义，以充分及有效地保障被害人的权益。

参考文献

[1]龙正凤，《我国强奸罪的立法审视与重建》，湖北警官学院学报，2015年第4期，第77页.

[2]刘仁文、高钰，《关于刑法去性别化的思考》，人民法院报，2017年7月26日.

[3]李曾根，《男性纳入我国强奸罪对象的立法检讨》，江西省人民检察院，2016年3月29日.

[4]《刑法》第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵儿童的，构成猥亵儿童罪，且从重处罚.

[5]魏汉涛，《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，环球法律评论，2012 年第4期，第117页.

[6]周光权，《刑法各论讲义》，清华大学出版社，2003年版，第20-21页.

[7]龙正凤，《我国强奸罪的立法审视与重建》，湖北警官学院学报，2015年第4期，第78页.

[8]王文生，《强奸罪判解研究》，人民法院出版社，2005年版，第151页.

[9]胡东飞、秦红，《违背妇女意志是强奸罪的本质特征》，《政治与法律》2008 年第3期.

[10]魏汉涛，《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，环球法律评论，2012 年第4期，第118页.

[11]高铭暄、马克昌，《刑法学》（第八版），北京大学出版社，2010年版，第522頁.

[12]魏汉涛，《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，环球法律评论，2012 年第4期，第118页.

[13]魏汉涛，《强奸罪的本质特征与立法模式之反思》，环球法律评论，2012 年第4期，第123至124页.

[14]杜晓君，《论强奸罪客观要件的重构》，法律适用，2015年第9期，第111页.

[15]陈兴良，《刑事疑案研究》，中国检察出版社，1992年版，第328页.