农村集体经营性建设用地流转法律规则的构建

刘子豪 史卫民

摘要：构建农村集体经营性建设用地流转的法律规则对形成同地同权城乡土地市场、建立租购并举住房制度、促进城乡融合发展具有重要的理论意义和实践价值。应从明确流转范围、界定流转主体、丰富流转方式、完善流转程序、强化流转监督5个方面进行具体构建。流转范围须要明确用地类型和要求。流转主体中出让方由村集体统一行使，受让方不受限制。流转方式包括出让、租赁、入股、抵押等方式。流转程序应从特殊机构、地价体系、登记管理、交易程序4个方面加以完善。流转监督包括集体经济组织内部和外部监督。要从民主决议、村务公示、专门账户3个方面加强内部监督，从乡（镇）党委、监察委、审批部门和特殊交易机构4个环节强化外部监督。

关键词：集体经营性建设用地;流转;出让;监督

中图分类号： D922.32;F321.1  文献标志码： A  文章编号：1002-1302（2019）07-0315-04

党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要建立城乡统一的建设用地市场。2015年，《关于农村土地征收、集体经营性建设用地流转、宅基地制度改革试点工作的意见》中明确提出建立农村集体经营性建设用地流转制度，赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能，明确农村集体经营性建設用地流转范围和途径。同年，全国人大常委会授权国务院在北京市大兴区、浙江省德清县、广东省佛山市南海区等33个试点区县探索农村集体经营性建设用地流转的管理办法。在农地制度理论储备已渐丰富、立法技术臻于完善的当下，应对国家政策的实现逐步导向法律规范层面，运用法律语言解读政策文件的革新思想以及其要旨，以使立法、修法既符合政策意旨又具备法律理性[1]。尽快构建农村集体经营性建设用地流转的相关法律规则不仅能顺利推进农村集体经营性建设用地流转，增加农民的财产性收入和集体收益，也对加快建立租购并举的住房制度，促进城乡融合发展都具有重要的理论意义和实践价值。笔者认为，应从明确流转范围、界定流转主体、丰富流转方式、完善流转程序、强化流转监督5个方面构建农村集体经营性建设用地流转的法律规则。

1 明确流转范围

明确流转范围，首先要划定农村集体经营性建设用地的种类。由于土地所有权不能交易，所以流转的农村集体经营性建设用地实质上是农村集体经营性建设用地的使用权。正如政府出让国有土地是让渡一定年限的土地使用权而非土地所有权[2]。

1.1 划分用地类型

集体经营性建设用地可以分为3类，一是已被明确就地直接使用的建设用地，二是涉及到异地调换的建设用地，三是处在需要改造阶段的建设用地。对于第1种类型的建设用地可以直接进入市场流转。对于第2种类型的建设用地，若调整建设用地涉及不同的集体经济组织，要由各组织之间自愿协商，形成初步的集体经营性建设用地所有权调换方案。调换方案需经双方集体经济组织成员代表会议表决同意。初步的调换方案形成后，报所属乡（镇）人民政府批准，涉及跨乡（镇）调换的，须分别经所属乡（镇）人民政府批准。之后便可签订调换土地协议。对于第3种类型的建设用地，包括历史形成的城中村、空心村、旧村改造、村级产业用地。针对这一类土地，可以按照规划统一进行整理、基础设施配套、须要复垦的可以复垦，最终统一重新划定宗地，并进行确权归属。其中，针对不予征收的属于经营性用途的集体建设用地可由农村集体流转。当然，这是建立在先行确保了安置村民的住房等用地的基础上才能进行的。进一步探索农户有偿退出的宅基地通过变更用途、统一整理、调整区位直接转为新增的集体经营性建设用地，扩大集体经营性建设用地流转范围。

1.2 明确流转要求

对于这3类建设用地，流转时有共同的要求。首先，没有权属争议。即流转的土地须具备清晰的产权，在地块上不存在河流改道、已发现文物保护单位迁移等权利障碍的问题。原则上，地上有建筑物（构筑物）的，须拆除完毕。保留的建筑物，也要符合权属清楚无争议的要求。其次，符合规划要求。要符合土地利用的总体规划、城乡规划以及产业政策和环保要求。最后，具备流转条件。包括水电的供给和基础道路等开发和动工的条件，还要有土地增值评估、区位分析等投资所需的基本信息。

2 界定流转主体

界定流转主体，就是要确定权利主体是谁，谁来主导土地入市流转。集体经营性建设用地使用权作为一种用益物权，从主体关系上界定，至少存在3对法律关系[3]。农村集体、集体成员和使用权人三者互相关联。流转主体包括出让方和受让方，那么出让方是由村集体还是村民小组来行使，受让方是否有限制，是要考虑的问题。

2.1 试点地区的实践考察

在江苏省常州市武进区的集体经营性建设用地流转试点中，对建设用地的出让方做了细化：规定用地属于镇集体经济组织的、村集体经济组织的、村内其他集体经济组织的分别由各自出让。而在浙江省湖州市德清县的集体经营性建设用地流转试点中，直接将农村集体经济组织规定为出让方。以集体经济组织代表集体成员行使建设用地所有权，省去了3对关系中农村集体和集体成员之间的关系，使得构建流转主体的程序显得较为简洁。

在广东省佛山市南海区的集体经营性建设用地流转试点中，受让方被规定为除法律法规另有规定外的一切自然人、法人和其他组织，均可依法单独或联合参加南海区集体经营性建设用地流转公开交易活动。较其他试点地区，南海区的规定非常超前，适应沿海发达地区的经济发展环境，对其他地区来说也具有一定的借鉴意义。

2.2 明确出让方和受让方

集体经营性建设用地流转中出让方应由农村集体经济组织统一行使，并尽可能地保障出让主体的唯一性。即便属于村民小组的建设用地，也由村集体统一对外出让。避免因为主体的多元和复杂对出让形成的掣肘，减少因为多环节而导致的出让无效情形[4]。同时由于地方政府在此环节中出于自身利益考量，并不具备中立的法律地位[5]，所以也要避免地方政府或部门过多地介入建设用地出让环节，以审批权为由来干预建设用地出让。地方政府或部门应在建设用地出让环节更多地发挥指导、服务、监督作用。让广大农民通过经营性建设用地直接入市流转享受土地增值收益，成为土地的真正主人，激发经营、开发、管理土地的热情。

集体经营性建设用地流转中受让方应不作限制。为了充分发挥农村经营性建设用地的效用，激活农村土地资产利用，促进农村集体经济发展，只要符合条件、有资金实力和经营能力的自然人、法人和非法人组织均可以参加流转交易。

3 丰富流转方式

3.1 流轉方式的不同观点

对于流转的方式，目前在我国存在以下几种观点：严格控制流转、自由流转、直接流转和间接流转。

严格控制流转认为国家应严格控制集体经营建设用地流转[6]，其关注点在于国家的立法和强制力。同地同权意味着在农村沉睡的相关土地蕴含着与国有土地同等的巨大收益，国家是否会尊重集体经营性建设用地所有者在这场改革中的主体地位？为了确保国家权力被关在制度的笼子里，就要再制定一套针对国家的监管制度，这是不经济的，也有碍于改革的进行。

自由流转认为在公共利益目的范围之外的集体建设用地可由农民集体自行交易使用权。在公共利益目的范围之内的地块可以征收[7]。较国家严格控制流转说，后者更能体现出农村经营性建设用地改革的目的。

直接流转和间接流转则关注集体建设用地是否作为一个独立的交易类型进入市场。其中，间接流转是将农村集体建设用地减少与城镇建设用地增加相挂钩，使集体建设用地通过指标交易的形式进入了城市土地市场[8]。这就把集体建设用地纳入到了城市土地市场中，而不是另外建立一个农村集体经营性建设用地市场。所以间接流转仍意味着政府对于土地市场的垄断。要坚持同地同权，间接流转在争取农民集体利益最大化上显得略微不足。直接流转比间接流转省去了上述环节，追求直接流转土地而不需要转换。

以上4种观点，实质上是集体经营性建设用地是否通过征收转为国有土地再流转与由集体经济组织参照国有土地的转让直接进行流转获取收益之间的博弈。简单来说是在转权让利和保权让利[9]之间做选择。笔者认为，要减少国家的不必要干预，必须坚持直接流转观点。因为其更能促进城乡融合，更能保护好农民集体对于土地所享有的权益。

3.2 采取多种流转方式

在《中华人民共和国土地管理法（修正案）》（征求意见稿）中，删去了“农民集体所有土地的使用权不得出让”的规定，修改为“国家建立城乡统一的建设用地市场。符合土地利用总体规划的集体经营性建设用地，集体土地所有权人可以采取出让、租赁、作价出资或者入股等方式流转”。该修订彻底打破了集体建设用地流转的法律桎梏，明确了流转的条件和方式，即可以采用出让、出租、入股、作价出资等方式[10]。农村集体经营性建设用地流转方式包括出让、租赁、入股、抵押，并应随着实践发展丰富流转方式。

3.2.1 出让 指的是集体建设用地所有权人（以下简称“所有权人”）将建设用地使用权（一定期限）转让给受让人，由受让人向其支付价款的行为。与过去将集体所有的土地先征收转化为国有性质，再按照国有土地出让进行交易的方式相比，这里作为所有权主体的农民集体可直接与受让方签订土地流转协议，也可由集体经济组织或相关机构代表农民集体参与流转。它有助于规模和集约建设用地，也能使其所蕴含的权利真正物权化，所有权人通过出让直接占有支配收益。

3.2.2 租赁 指的是所有权人将建设用地使用权（一定期限）租赁给土地使用人，由其向所有者支付租金的行为。建设用地使用权租赁中，承租人如将土地转租给第3人须要征得原出租人书面同意。租赁期限到期后承租人若想继续租赁土地，须与出租人订立书面的续租合同。建设用地使用权租赁合同到期时，村集体继续流转土地的，承租人享有同等条件下的优先权。

3.2.3 入股 指的是所有权人将建设用地使用权（一定期限）作价，以增资入股到已存在的企业或者作为出资与他人组建新企业的行为。企业持有该建设用地使用权，集体所有权人或者其委托人持有该使用权作为作价出资形成的股权。入股使得农民迈向虚拟资产经营“成本-收益”[11]，有助于村集体参与企业经营，从而改善农民在流转中的弱势地位，还可以改善农村的融资环境。

3.2.4 抵押 指的是所有权人将建设用地使用权（一定期限）化为债权担保的行为，在债务人不履行债务或双方约定情形出现时，债权人有权处分使用权并优先受偿。前述出让、租赁、入股方式取得的使用权均可以抵押。抵押是一种不转移占有的融资方式，通过抵押实现建设用地融资功能是保护农民财产权的应有之意[12]。抵押人在抵押期间仍可以对建设用地使用权占有、使用、收益，将使用权转变为经济收益。所以，建设用地使用权的抵押是抵押人和抵押权人双赢的法律制度[13]。

4 完善流转程序

严格、明确的流转程序对农村集体经营性建设用地规范流转至关重要，应从特殊机构、地价体系、登记管理、交易程序4个方面加以完善。

4.1 特殊机构

特殊机构是指在流转程序中不同于集体经济组织和传统政府相关部门的机构。

土地整理备案中心（以下简称整备中心），是为了提高土地利用效益，根据土地利用总体规划、城乡规划和产业规划，对存量建设用地进行整合，并进行土地前期整理开发、统一处置和流转的机构。它是集体经济组织的代理机构，统一处置村集体经济组织土地、代理集体经济组织流转并对土地开发行为进行监督。

农村集体资产交易审核会议（以下简称审核会议）是农村集体经营性建设用地流转公开交易立项申请审核的决策机构。审核会议召开立项审核大会，应当由本组织具有选举权的成员的半数以上参加，流转决议应当经具有选举权的成员半数以上通过方可生效。

公共资源交易中心（以下简称交易中心），是农村集体经营性建设用地流转公开交易的组织实施部门。交易中心建设农村集体经营性建设用地网上挂牌交易系统（以下简称网上交易系统），统一信息发布、统一交易规则、统一资金结算。

4.2 地价体系

在建立城乡一体的用地交易市场大背景下，农村集体经营性建设用地要实行与城镇国有建设用地统一的基准地价体系。

一方面要做好估价环节。在集体建设用地使用权出让前，县、乡（镇）国土资源主管部门应当对拟出让宗地的地价进行评估，为交易提供参考依据。如果委托给土地估价中介机构，应采取公开方式。因改变土地使用条件、发生土地增值等情况，须补缴地价款的，县、乡（镇）国土资源主管部門在确定补缴金额之前，也应按照上述要求组织评估。在评估时要对流转的建设用地进行分级，可以根据宗地所在区位、交通便利情况、可开发潜力等因素，对土地进行分级，级别越高，相对应的底价越高。

另一方面是确定底价环节。因为起拍（始）价应当根据当地土地市场的实际情况合理确定，可以高于、低于或等于出让底价，但成交价不能低于底价，这是以营利为目的的交易的基本准则，也有利于维护集体经济组织和集体成员的利益。因为底价与最终确定的交易额息息相关，所以底价应由审核会议决策。底价不得低于基准地价，且必须保密。

4.3 登记管理

登记管理是整个交易过程中的辅助环节。主要分为2个方面。一是对需要批准调换土地所有权的农村集体经营性建设用地，由乡（镇）一级人民政府批准，并在县级国土资源局备案相关事项。二是集体经济组织或者委托整备中心流转的申请、交易完成后的相关宗地登记、宗地上房产等不动产登记要在县级国土资源局备案。

4.4 交易程序

整个交易程序分为3个阶段。分别是初期准备阶段、中期交易阶段和后期公示阶段（以下分别简称“准备期”“交易期”“公示期”）。

4.4.1 准备期 审核会议先确定是否流转。流转申请应经过建设用地所在乡（镇）人民政府审核同意，并由县级国土资源局审核是否符合土地利用总体规划要求，规划局审核是否符合建设规划要求，发改委审核是否符合产业政策要求，环保局审核是否符合环保准入要求。全部符合条件的批准流转，由集体经济组织先将拟出让的土地在整备中心进行备案，整备中心对相应土地统一组织估价。与此同时，集体经济组织召集审核会议确定底价。在确定了估价和底价以及公开流转申请通过后，由整备中心到交易中心发布交易公告，集体经济组织所在的村要在村务公示栏中同步公示交易信息。

4.4.2 交易期 对于农村集体经营性建设用地应该采用招标、拍卖或者挂牌等方式。交易中若交易公告内容发生变化，交易中心应及时按照原公告的发布流程和渠道进行补发公告。在交易中心交易完毕后，由县国土局与竞买人签订集体经营性建设用地成交确认书。

4.4.3 公示期 公示由整备中心、审核会议、交易中心、网上交易系统同时公布交易结果。

5 强化流转监督

集体土地财产权是农村集体经济的重要组成部分，是基础与核心，这对于城镇化进程中的农民土地权益保护具有基础性、决定性的意义[14]。因此，强化对农村集体经营性建设用地流转的监督，对促进公平交易流转，保护农民土地权益，壮大农村集体经济都具有重要的意义。在建设用地交易的过程中，监督包括集体经济组织内部和集体经济组织外部的2个部分。

5.1 集体经济组织内部监督

5.1.1 审核会议监督 审核会议主要的监督方式是民主化的投票制度。采用2次过半的投票方式。审核会议召开立项审核大会，应当由本组织具有选举权的成员的半数以上参加，流转决议应当经具有选举权的成员半数以上通过方可生效。针对实践中一些地方集体建设用地流转给谁、收益标准完全由领导者决定的现象，审核会议既有效地带动了本集体经济组织成员参与的积极性，也杜绝了集体经济组织领导者滥用权力损害集体利益的可能[15]。

5.1.2 村务公示监督 村务公示主要是对交易价格、主体、方式和交易后土地的用途进行监督。集体成员有效行使权利必须了解和掌握足够的信息[16]。村务公示依托村务公示栏和网络，将以上相关信息公示于众，能够让全体村民和全体集体成员监督村委会和集体经济组织成员代表是否依法依规履行职责。

5.1.3 专门账户监督 集体建设用地流转专门账户统一收入流转交易金额。专门账户由集体经济组织申请办理，并交由交易中心进行管理，实现实时监管。

5.2 集体经济组织外部监督

5.2.1 乡（镇）党委监督 由于村委会作为基层群众自治组织，乡（镇）政府只能指导村委会的工作。但是鉴于党组织监督党员，所以党委对村委会中党员的监督就显得非常重要。十九大报告中强调加强党内监督。因此，乡（镇）党委对于建设用地流转初期的决策、中期的交易和最终的公示以及收益使用分配起着不可或缺的作用。乡（镇）党委主要通过对参与建设用地流转的村干部、集体经济组织里的党员进行监督从而实现对整个过程的监督。

5.2.2 国家监察委监督 在全国推行国家监察体制改革试点工作的决定中指出：“监察委员会按照管理权限，对本地区所有行使公权力的公职人员依法实施监察”。在农村集体经营性建设用地流转的整个环节中，有些集体经济组织可能存在寻租行为，损害农民利益[17]。牵扯到乡（镇）一级的人民政府、县级国土资源局的相关部门、审批时的县级规划局、发改委、环保局的相关部门工作人员均需要国家监察委的监督，以防出现贪污腐败、滥用职权的行为。国家监察委主要是对参与建设用地流转的公权力机关和公职人员进行监督。

5.2.3 审批部门监督 在农村集体经营性建设用地的整个交易环节中，审批部门起到了审核具体流转条件是否符合条件和标准的作用。其中，乡（镇）人民政府主要对流转申请进行监督。国土部门主要是对调换土地所有权、流转申请、交易完毕后的土地登记等事项进行监督。发改委、规划局、环保局三者是对建设用地是否符合相应条件进行监督。

5.2.4 特殊机构监督 整备中心、交易中心作为整个交易流程中至关重要的特殊机构，虽然是交易过程的参与者，但是可起到监督流转过程的作用。整备中心主要是对土地交易完成后土地的使用情况进行监督。交易中心提供了公平的交易环境，间接地对交易方式、价款和流转主体进行监督。

6 结束语

党的十九大报告强调了要继续深化农村土地制度改革，建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系。集体经营性建设用地流转作为统筹城乡土地市场和建立租购并举住房制度的重要环节，对城乡融合发展至关重要。目前，在33个试点地区中，各地因地制宜，根据自身情况制定规则，但是缺乏统一的指导原则和参照标准。在制定规则时，要全盘考虑，从流转范围、流转主体、流转方式、流转程序、流转监督重点规则入手，细化交易制度，顺利推进农村集体经营性建设用地流转，最大程度实现农民土地权益，这将促进同地同权的城乡一体土地交易制度的形成，助力我国乡村振兴战略的实现，早日实现我国农村的现代化。

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