合理原则在我国转售价格维持案件中的量化分析及其路径选择

[摘 要]转售价格维持案件的处理在我国实务与理论领域存在不少争议，随着经济理论的发展和实证研究的考量合理原则更符合当今世界的潮流，如何适用合理原则进行可量化的分析，通过对以往学者观点的总结和当今中国社会国情的考量，提出安全港制度更符合我国国情，能更好地解决实务中行政执法机关普遍执法、选择执法与司法审判中同案不同判的不公正局面。

[关键词]合理原则;市场份额;安全港

[中图分类号]D92

[文献标识码]A

[文章编号]2095-3283（2019）05-0107-05

Abstract： There are many disputes in the field of practice and theory in dealing with resale price maintenance cases. With the development of economic theory and empirical research， the principle of reasonable consideration is more in line with the trend of todays world. How to apply the principle of reasonable consideration to carry out quantifiable analysis， through summing up the views of previous scholars and considering the national conditions of todays Chinese society， the safe harbor system is put forward. The Hong Kong system is more in line with Chinas national conditions and can better solve the unfair situation in which administrative law enforcement agencies generally enforce the law and choose different judgments for the same case in the judicial trial.

Keywords： Reasonable Principle; Market Share; Safe Port

[作者简介]赵登前（1995-），男，湖南常德人，硕士研究生，研究方向：反垄断法。

生产商将产品出售给销售商后，在销售商向第三人进行转售时对其转售价格保留控制权，在反垄断法上称为“纵向价格限制”，因为英语上将其称为“Resale Price Maintenance”，所以我国学界往往就使用了其直译名“转售价格维持”。根据转售价格维持生产商所确定的价格标准，转售价格维持总体上可以划分为固定转售价格、限定最低转售价格和限定最高转售价格三种类型。其中限定最高转售价格由于其对竞争并无损害，也没有侵犯消费者和社会公共利益，各国反垄断法对其都处于非常宽容的地步，故本文所论述的转售价格维持只包括固定转售价格和限定最低转售价格。对转售价格维持的违法认定采用何种认定标准一直存在着争议，由于转售价格维持虽是纵向垄断协议的核心，会造成价格垄断、形成交易壁垒、限制品牌内竞争等诸多限制竞争的方面，但实证研究表明以转售价格维持为核心的纵向垄断协议会在推动新产品进入市场、解决“搭便车”问题上产生促进竞争的作用。故理论与实务上对转售价格维持适用何种分析原则存在分歧。理论层面支持合理原则的学者占了绝大多数，微观经济学家也主张对转售价格维持进行具体分析，实务层面，我国反垄断执法机构在处理克莱斯勒、奔驰等一系列汽车反垄断案件以及茅台五粮液反垄断案等案件时均采用违法推定，司法系统在审判转售价格维持案件时也没有统一的裁判思路，各地法院出现了对反垄断理解有冲突的判决，有的法院支持合理原则，有的法院支持违法推定。2019年1月3日，国家市场监管总局发布了《禁止垄断协议行为规定（征求意见稿）》，中涉及了对转售价格维持进行合理原则的分析，虽是征求意见稿也可看出，对转售价格维持适用合理原则进行分析已是大势所趋，那么合理原则适用分析时应该考虑哪些因素？如何适用合理原则进行分析呢？合理原则分析的路径在哪里，是现在有待解决的问题，下文也将这些问题进行初步探讨。

一、合理原则量化分析确定的争议

适用合理原则分析转售价格维持案件时究竟应该考量哪些因素，理论界争议颇多，许多学者仅仅提出要适用合理原则但在操作层面均闭口不谈，实务领域各个法院在适用合理原则分析转售价格维持案件时也没有统一分析因素，各自选取了自己认为的量化因素进行分析，这种情况下就会造成同种情况在不同的法院审判，因为量化分析因素不一样，可能导致出不一样的分析结果产生不同的判决，有碍于司法公正的实现。下面分别从理论与实务层面列出对合理原则量化分析因素的观点。

（一）理论界对合理原则量化分析的讨论

理论界对合理原则的讨论很大程度只停留在应不应该适用，如何适用，适用时应该量化那些分析因素却很少有人讨论，如有涉及各自观点也有所出入，有所争议。

理論界对转售价格维持合理原则的适用大概以下两种类型：

第一种类型是确定要适用合理原则，但是对合理原则适用的量化因素却不再提及或只做模糊性的说明。例如兰磊在《转售价格维持违法推定之批判》中指出，对于转售价格维持案件的处理应该以合理原则为指导原则进行考量，合理原则的所蕴含的意义是判断抽象意义反竞争效果的标准，个案中证明具体意义反竞争效果的各种方式形成的谱系。为什么适用合理原则，因为这与经济学研究成果相一致，与《反垄断法》的立法目的相一致;与国际司法实践相吻合。刘蔚文在《美国控制转售价格判例的演进及其启示》中表示，转售价格维持案件适用合理原则符合我国反垄断法的整体认知;符合当今国际反垄断法的发展趋势;符合我国国情。适用合理原则因首先证明转售价格维持协议具备“排除、限制竞争”的目的或效果。郭宗杰在《反垄断视角中转售价格限制的比较法研究》中指出转售价格维持在我国的诸多行业颇为普遍，但反垄断执法不足，影响其权威;无论是欧盟还是美国都对转售价格维持适用合理分析原则，我们要顺应国际潮流。具体怎么适用应该完善我国对转售价格维持的豁免规定;特定行业豁免。特定经营模式豁免;竞争行业豁免。

第二种类型是确定要适用合理原则，但对具体如何确定适用时的量化分析因素却出现分歧，有主张结构性分析分类考量因素的，有直接列出因素的但列出的因素也不尽一致。如许光耀主张对转售价格维持适用合理规则分析，因为经济分析表明转售价格维持有可能产生效率，采用本身违法规则会扼杀这些效率。具体适用合理规则应采用结构性考察方法分为便利零售商卡特尔或封锁行为的条件;便利生产商卡特尔的条件，各自确定其量化分析因素。丁茂中认为依据《反垄断法》第14条对转售价格维持采用本身违法规则，反垄断执法机构将面临普遍执法和选择性执法的困境;故应采用合理原则对转售价格进行分析，行为是否在实质上构成限制竞争应该把经营者的动机、行为方式及其后果三个量化分析因素作为考察对象。胡广志、黄秋娜、范卫红在《我国<反垄断法>转售价格维持协议规制原则的时代选择——从自身违法到合理原则的转变》中指出应用合理原则对转售价格维持案件进行分析时要考量企业所处的市场结构及竞争状况、企业的主观目的、有无限制产能以及消费者福利有无受损等分析因素。

（二）实务领域在转售价格案件中对合理原则量化的规定

实务领域各地法院在处理转售价格维持案件中对合理原则考量因素不尽一致，有些法院考量因素有四个，有些法院考量因素却仅选取两个主要的方向。

2014年上海市一中院在审理强生案时对于两被告是否实施了纵向价格垄断协议的行为适用合理原则进行了分析，首先考量了其所达成的纵向价格垄断协议是否排除限制了竞争，并指出了分析其是否排除、限制竞争的四个因素包括相关市场竞争是否充分、被控垄断企业市场地位是否强大、实施纵向垄断协议的动机、实施纵向垄断协议产生的竞争效果;这个案例还是最高人民法院在2014年发布的公报案例。2015年广州知识产权法院在审理格力案时，也沿用了强生案的思路对于原告所指控的被告达成纵向价格垄断协议进行了合理原则的分析，判断其是否排除、限制了竞争，不过在考量其是否排除、限制竞争时广州知识产权法院只格力写到了两个考量因素竞争市场和消费者权益。但是2017年海南省高院在审理海南裕泰案时，对于裕泰科技饲料有限公司的行为直接认定为纵向价格垄断协议，并在判决书中载明只要达成纵向垄断协议的构成要件不必判定其是否排除、限制竞争直接依据违法推定原则判定其违法，受到反垄断法的制裁。虽然强生案入选了最高法的公报案例，但在后来各地法院处理转售价格维持案件中仍然有着不同的标准，可见对于转售价格维持案件适用何种原则进行处理仍有争议，即使适用合理原则进行分析也会有不同的考量标准造成不一样的结果。

二、合理原则量化分析的具体要求及实施

（一） 转售价格维持适用合理原则分析的真正内涵

转售价格维持适用合理原则分析的真正内涵在于对于每个具体的纵向价格垄断协议进行具体分析，不仅分析其促进竞争的因素也要分析其排除、限制的因素，然后综合对比看该转售价格维持是否排除限制了竞争。

（二）合理原则的量化分析的考量因素

1.促进竞争方面的考量因素

转售价格维持可能对经济和竞争产生积极的影响，考量其是否促进竞争主要包括以下几个因素：包括是否推动进入市场、是否减少“搭便车”、是否改善售后服务。无论是理论界学者的观点还是实务中各个法院的判决在分析转售价格维持的案件中均没有对其促进竞争的方面进行分析，这是违背合理原则的真正内涵的。

2.排除、限制竞争的考量因素

转售价格维持是以人为的方式决定零售价格，而非由零售商的依据其自身运营成本、市场竞争情况决定。这种非由市场机制决定价格所产生的反竞争效果主要看以下几个方面包括：相关市场竞争是否充分、被控垄断企业市场地位是否强大、实施纵向垄断协议的动机、实施纵向垄断协议产生的竞争效果。

（三）如何对转售价格维持进行合理原则的量化分析

上文已經提到对转售价格维持进行合理原则分析的真正内涵在于具体问题具体分析，针对每一个转售价格维持的具体协议，要分析他的促进竞争的因素和限制。排除竞争的因素，综合看其是否排除、限制了竞争。具体做法先看其是否存在排除，如果没有那么此转售价格维持协议就不是排除、限制竞争的纵向价格垄断协议，如果有就进一步考量其是否有促进竞争的因素，并进一步对比促进竞争所带来的经济效益和其排除、限制竞争方面所造成的影响，综合看其是否排除限制竞争，如果没有该转售价格维持协议就是排除、限制竞争的协议，应该受到反垄断法的制裁。具体做法如下表：

表格中最难比较的部分在于综合考量促进竞争的经济利益高还是排除、限制提出其排除、限制竞争的证据及所折损的经济价值的考量，由转售价格维持协议方提出促进竞争的证据及所带来的经济效益的考量，再由法院综合比较分析该转售价格维持是否排除、限制竞争。

三、合理原则量化分析在我国适用的可行性之检视

上文已经提到转售价格维持适用合理原则的分析要从促进竞争和排除、限制竞争方面根据经济效果综合考虑，那么对转售价格维持进行合理原则的量化分析是否适合我国现今状况呢，下面从两个方面进行分析。

（一）经济环境可行性检视

我国现在处于社会主义的初级阶段，市场经济起步不久，转售价格维持的现象普遍存在，尤其是在一些大的领域如图书、报刊、汽车、药品行业更是比比皆是。而目前我国关于转售价格维持的行政执法案件和司法案件数量并不多，更令人反思的是，一部分在美国一直不敢实施转售价格维持的公司，例如强生，在我国市场却十几年如一日地用条款规定着转售价格维持以此来达到其排除品牌内竞争。由于对转售价格维持适用合理原则的量化分析，成本较高，需要市场经济已经是相对稳定的局面，而我国处在市场经济的发展阶段，大量转售价格案件适用合理原则分析会导致市场竞争经济发展受阻，既提高了成本也拉低了发展效率。

（二）法律实施环境可行性检视

此前我国反垄断行政执法部门包括负责经营者集中的商务部，负责与价格相关的垄断协议和滥用行为的发改委，负责不涉及价格的垄断协议和滥用行为的国家工商行政管理总局。国务院机构改革之后，国务院组建国家市场监督管理总局统一行使反垄断行政执法权力。在以往发改委处理转售价格维持案件时，均采用的是本身违法原则指导下的审查模式，只要是调查存在转售价格维持的状况就予以违法处罚，但是本身违法原则已经越来越不适用于当今潮流，完全否定了转售价格维持促进竞争的方面，有失偏颇，但是如果适用合理原则的量化分析，由于反垄断执法机构专业性不强，可能会造成普遍执法、选择执法的情况，行政执法机关并不像司法机关那样具有专业的背景，大量的行政执法案件如果适用合理原则量化分析会导致案件大量积压，成本过高，反而不能有效解决转售价格维持带来的一些坏的影响，但是如果适用本身违法原则又与经济理论相违背，所以需要选取一个折中的方法来解决现今我国转售价格维持案件处理的困境。

四、转售价格维持案件中适用合理原则量化分析的路径选择

（一） 安全港制度

1. 安全港制度的概念

竞争法上所谓之“安全港”（Safe Harbor），指一国之竞争法规范对于某种行为类型划出一定之违法门槛标准，凡未达此一标准者，即被认为不构成违法或显然降低其违法风险，或主管机关将不开启或进行调查处分之程序者。安全港条款划出了事业竞争活动在竞争法上之安全区域（Safety Zone），事业之行为只要不逾越此一门槛界线，原则上即属于合法，或至少会大大降低其违法风险，不虞会被主管机关或法院认定为违法而加以调查处分或处罚，故称之为“安全港”。

2.安全港制度的特征

（1） 有法规范之依据

首先，安全港是存在于法规范之内，须具有一定程度之法规范依据。安全港既然是在赋予事业竞争行为“不违法”之地位，使事业能处于“安全”、不受到竞争法主管机关调查处分之状况，则安全港规定本身自然须具有一定法规范之基础。换言之，建立安全港之规范基础，通常会具有一定之“法源性”，属于有法律拘束力或事实拘束力的一种法规范。至于安全港表现或存在规范形式却不一而足，例如存在法律、命令、行政规则、行政解释或法院判决中皆有可能;其拘束力之强弱，亦各有不同。

（2） 有相当明确之门槛标准

安全港通常是设立一个事业行为不会构成违法之门槛，或划定一个合法行为存在的安全区，例如以市场占有率之多寡设立违反竞争法某项规定所需要的市场力门槛，然后将未达门槛或位于安全区的案件予以删除。既然是以一项门槛标准决定是否对于案件加以查处或决定其违法与否，则此项标准自然应该清楚明确，事业才能有所遵循，执法机关在调查或法院于审判时也才能有所依据。各国的反托拉斯法所最常见的安全港门槛，首推市占率。仅倚靠市占率仍常有所不足，必须视所处理的行为类型，同时采用其他的门槛标准，才能妥善建立安全港的制度。此时所采用市占率以外的其他标准也必须具有明确性。

（3） 提供低于门槛或位于安全区者合法性之保障或降低其违法风险

安全港最重要的作用，自然是提供低于门槛或位于安全区的事业行为一个合法性保障，或至少能明显降低其违法的风险。这即是安全港所发挥的“安全”效果，即让事业无违法之虞，或保障主管机关不会开启立案调查的程序。正是因为安全港能够提供合法性的庇护，执法机关能省去对此等案件投入调查处分的行政资源。

（二）转售价格维持适用安全港制度的优越性

结合目前我国所处的经济环境和法律实施环境，对转售价格维持案件适用安全港制度的优越性体现在：

1. 节约执法成本

对转售维持案件适用安全港制度能大大节约执法成本，行政机关处理此类案件时不需要专门进行分析，只需要看转售价格维持的协议人是否符合安全港制度的门槛标准，既符合经济规律，又节省了成本。

2. 避免了行政执法中选择性执法、普遍性执法的情况

上文已经提到，由于我国行政机关处理转售价格维持案件时均以本身违法原则作为指导标准，這不符合经济发展规律，也导致了执法过程中普遍执法、选择执法的法律实施不公正的局面。适用安全港制度之后，行政机关能将转售价格维持案件当事人的情况适用安全港的门槛标准，符合的就免于处罚，不符合的就依据合理原则进一步考量，避免了执法过程中选择性执法、普遍性执法的情况。

（三） 转售价格维持适用安全港制度的具体做法

1. 以合理原则为指导思想

在处理转售价格维持案件时应该以合理原则作为指导原则，排除在安全港之外的转售价格维持也并不一定是排除、限制竞争的，要再依据合理原则进行考量。这样既符合经济理论和当今的潮流，也减少了行政执法机关和司法机关的压力，有利于社会主义市场经济的发展。

2. 转售价格维持安全港的门槛标准

转售价格维持市场监管总局给出的门槛标准是参与协议的经营者在相关市场上的市场份额均不能超过25%，没有超过，就不属于排除、限制竞争的协议（如能证明该协议排除、限制竞争的除外），如有超过就要依据合理原则进行进一步分析。

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（责任编辑：顾晓滨 梁宏伟）