刑事没收中涉案财物范围研究

肖瑞沛

摘要：我国《刑法》第64条是涉案财产刑事没收的实体法依据，但该条文内容粗疏，语义模糊，没收对象及其范围不明确，导致司法实践中刑事没收适用混乱。应予没收的涉案财物应明确为违法所得、违禁品与供犯罪所用财物，且三类没收对象的范围亦应进一步明确。

关键词：刑事没收 涉案财物 没收范围

中图分类号：D925  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）13-0041-02

《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。”该条是关于刑事没收的规定，其在司法实践中的使用率极高。然而该条文立法设置粗糙，内容比较模糊，加之缺乏合理的司法解释，导致司法人员在具体的司法实践适用中主观随意性较大，造成法律适用的不统一。故而有必要对这一条文进行系统梳理，统一司法适用，维护法律的尊严。

一、违法所得

1.厘清违法所得概念

“违法所得”一词并非专属于刑法领域，我国民法及行政法等部门法中亦存在“违法所得”这一术语。同时，刑法分则条文中关于不法所得财物也存在“违法所得”“犯罪所得”等不同用语。那么第64条中的“违法所得”（注：该条也是《刑法》总则中唯一一条涉及“违法所得”的条文）是包括违反民法、行政法等其他部门法在内的广义违法所得，还是仅指犯罪所得？

刑法的立法目的是惩罚犯罪，保护人民，刑法只规制违反刑事法律规范的行为。因而对总则中的“违法所得”应从刑法层面进行解读，其仅指因违反刑法而取得的利益。涉及行政法、民法等其他部门法的违法所得由其他部门法进行调整，如行政没收等。因此，有学者主张应将总则中的“违法所得”改为“犯罪所得”，从而区别于其他部门法。笔者在对刑法分则各条进行梳理之后发现：

（1）分则中有8个条文使用了“违法所得”一词，分别是第175条高利转贷罪、第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪、第225条非法经营罪、第318条组织他人偷越国（边）境罪、第321条运送他人偷越国（边）境罪以及第393条单位行贿罪。根据“违法所得”在这些条文中所处的不同语境，可将其大致分为三类。一是将违法所得作为入罪门槛，区分犯罪与一般违法，如第175条、217条等;二是将违法所得作为确定罚金刑数额的基数，如第180条、第225条等;三是将违法所得数额作为加重情节，如第318条、第321条等。不难发现，这三类中，“违法所得”实际含义与“犯罪所得”别无二致，法条使用“违法所得”而不用“犯罪所得”概因出于法律用语的严谨性考虑。

（2）3个条文使用“犯罪所得”，分别是第191条洗钱罪、第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。这三个条文使用了“犯罪所得”，系因其性质为“上下游”犯罪中的下游犯罪，其之前的一个或几个行为已属于犯罪行为，故“犯罪所得”系指“上游”犯罪的不法所得，如毒品犯罪、恐怖活动犯罪等洗钱罪的上游犯罪。可见，刑法条文对不法所得使用不同用语是出于立法的严谨性，其含义并无本质区别，都是指因犯罪行为而取得的财物。但是，笔者并不赞同把总则中的“违法所得”改为“犯罪所得”。一方面，刑法总则起着统率、指导分则的作用，若将总则中的“违法所得”改为“犯罪所得”，势必要对分则中相关条文进行修改，导致法律用语缺乏严谨性;另一方面，总则中的“违法所得”与犯罪所得的区分并非困惑司法实践的主要因素。因而，将总则中的“违法所得”改为“犯罪所得”意义不大。

2.违法所得产生的收益应予没收

对于违法所得给犯罪人带来的收益是否应予没收的问题在学界一直备受争议。收益根据民法的理论可以分为两类：投资收益与孳息。投资收益是资本产生的剩余价值，带有风险性、不确定性和主观性，其不是资金的简单增值，需要投入人力资本。孳息和投资收益最主要的区别在于：孳息具有定期性，一般根据法律的规定或者某种法律关系便能定期获得的收益，如租金、利息、牲畜的幼崽等。孳息属于应予没收的违法所得并无争议，关于收益的争议主要集中在投资收益上。本文所探讨的投资收益为合法的投资收益，若将违法所得再次用于非法行为，其产生的收益自然应当没收或通过其他法律进行规制，自不待言。不少学者认为投资收益不是财产的自然增值，凝结了行为人的社会劳动价值，法律应当肯定行为人在这部分增值财产上为社会作出的贡献，故投资收益不应没收。笔者不赞同该观点。著名法谚云：“任何人不得因不法行为而获益”。如果对投资收益不予没收，势必让犯罪分子因犯罪而获益，使得那些游走在犯罪边缘的人看到犯罪有利可图，从而驱使其走上犯罪道路，产生不良的社会效应。故笔者认为违法所得产生的收益应予没收，但在计算违法所得数额时应将收益部分扣除。如前所述，违法所得往往作为确定罚金刑数额的基数，甚至是加重情形之一。因（下转第40页）（上接第41页）此，将收益计入其中有违罪刑相适应原则。同时，考虑到行为人付出的社会劳动所产生的价值，在没收时，可酌情为行为人保留一定的劳动报酬。

二、违禁品

根据《刑法》注释本的解释，违禁品是指“依照国家规定，公民不得私自留存、使用的物品，如枪支、毒品等”。违禁品因其会危及公共安全而被法律所禁止，无论行为人是否构成犯罪，无论违禁品是否属于犯罪构成要素，都应当没收。例如在查处赌博犯罪的过程中查获淫秽物品，对淫秽物品也应当没收，但没收的方式不一定是刑事没收。在上述情形中，司法机关应对淫秽物品先行控制，如可能构成犯罪，则另案进行处理，否则应移交行政机关通过行政没收予以处理。张明楷教授认为，刑事没收的违禁品包括两类：一是被用于犯罪的原本存在且具有公共危险的违禁品，如为犯罪而购买的枪支;二是由犯罪行为产生的违禁品，如伪造货币罪中被伪造的货币。因此，刑事没收的违禁品须与犯罪具有密切联系。

没收违禁品是基于社会防卫的目的，因此对违禁品应采绝对没收、全面没收的原则。绝对没收即必须没收，法官不能进行自由裁量，法律上表述为“……应当/必须/得没收”。目前我国刑事没收一律采绝对没收，我国台湾地区对违禁品采绝对没收，其他物品采裁量没收。全面没收是对属于违禁品的物品尽数没收，无须考虑比例原则，即没收违禁品不必与犯罪情节或性质的轻重相适应。

三、供犯罪所用财物

《刑法》注释本将“供犯罪所用的本人财物”解释为：供犯罪分子进行犯罪活动而使用的属于他本人所有的钱款和物品。那么，如若供犯罪所用财物非本人所有，是否一律不能没收？对于本人所有的时间点该如何把握？立法者将供犯罪所用财物限定为本人所有，其原意旨在防止刑事没收扩大化，损害案外第三人利益，但这一设置的合理性还有待考究。例如：犯罪分子借用他人物品实施犯罪行为或者使用本人财物实施犯罪行为之后将用于犯罪的物品通过买卖等途径转让给第三人，在案发时对该物品并无所有权。在上述两种情形中，按照本条规定该物品不属于本人所有，难以对其进行没收。这显然不妥，第一种情形无异于鼓励犯罪分子在犯罪时使用他人物品，从而降低犯罪成本。同时，如果物品所有者对所出借物品可能被用于犯罪有认识或有认识的可能性仍然出借，不没收该物品不利于對恶意第三人或有重大过失的第三人进行惩罚与教育。而后一情形相当于提醒犯罪分子在犯罪后即刻进行销赃，避免被刑事没收。据此，笔者认为将供犯罪所用财物限定为本人所有并不合理。为更好地指导司法实践，应将“本人所有”这一限定条件删去，同时，应对该条作出更加合理的解释，对于恶意第三人或者有重大过失的第三人所有或共同所有的供犯罪所用财物可予以没收。

参考文献：

[1]张胜全.论违法所得没收的实体法原则[J].刑法论丛，2012（4）.

[2]张明楷.论刑法中的没收[J].法学家，2012（3）.

[3]万志鹏.论犯罪所得之没收[J].法商研究，2018，35（3）.

责任编辑：刘健