律师解疑

王登山

问题

问：施工合同无效，承包人应否赔偿发包人逾期交房损失？

2016年8月，发包人与承包人签订《施工补充协议》约定：工程名称为名苑住宅楼，合同价款为固定平米单价，竣工日期2017年8月30日。双方按该《补充协议》实际履行。

随后，发包人补办了招投标手续，双方签订《施工合同》，约定合同价款为固定总价。

2017年12月，工程竣工验收。因工期延误3个月，导致发包人向购房人逾期交房，发包人与购房人达成《调解协议》，以代缴物业费、暖气费、现金支付的形式，向购房人赔付逾期交房违约金600万元。

后因发包人拖延结算，承包人起诉要求发包人支付拖欠工程款及利息;发包人反诉要求承包人承担因工期延误给发包人造成的损失。

律师观点

1.《施工合同》及《补充协议》违反法律强制性规定，应为无效。

《招标投标法》第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第55条规定，上述行为影响中标结果的，中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3项规定，中标无效，所签订的建设工程施工合同亦无效。

本案中，涉案工程为商品房，当时属于依法必须进行招标的项目。承、发包双方在确定中标人前就签订了《补充协议》，对工程范围、工期、工程价款等做了具体明确的约定，属于《招标投标法》第43条就“实质性内容进行谈判”的情形，故《补充协议》无效。同时，因签订《补充协议》的行为影响了中标结果，依据《招标投标法》第55条，《施工合同》也属无效。

2.两个合同均无效，应当以实际履行的合同作为结算依据。

在两个合同均无效的情形下，应结合双方的实际履行情况等因素确定结算依据。《补充协议》约定的承包范围不包含采暖，承包人亦认可采暖由第三方施工，而《施工合同》约定的承包范围则包含采暖。可知《补充协议》是实际履行的合同，应作为结算依据。

3.合同虽然无效，承包人仍应参照约定的竣工日期交付工程。

两个合同虽然无效，但承包人仍应当在合理谨慎的范围内从事民事行为。在合同被认定无效前，双方在履约中仍应遵循诚实信用原则，应参照合同约定工期或定额工期竣工。

4.承包人工期延誤与发包人向购房人逾期交房有直接因果关系，承包人应当赔偿因此造成的损失。

承包人虽抗辩工期延误原因是由发包人拖欠工程进度款导致，但其未能提交证据证明，依据民事证据规定，承包人需承担举证不能的后果，其应对工期延误导致的损失承担责任。

承包人赔偿损失范围既包括发包人向购房人赔付的现金，又包括发包人以抵扣购房人应缴费用形式支付的违约金。

5.对承包人的启示。

承包人应按约竣工，应当适时提出书面工期顺延申请，避免承担不必要损失。