外卖行业的法律问题及其对策研究

(中南林业科技大学政法学院 湖南 长沙 410004)

一、引言

大数据时代，科学技术高速发展，带来了诸多机遇与挑战，社会产业结构得到进一步调整，同时也催生了外卖这一新兴行业，创新了餐饮服务行业的经营模式——O2O模式。外卖O2O模式，就是买家在线上支付费用之后，到线下也即现实的店面中享受商品或服务，而线下商店可以通过打折团购等方式将商品信息发布到网上，来吸引消费者到店消费。[1]相较于传统的餐饮服务模式，外卖O2O模式具有交易快速便捷、价格优惠、节省时间、配送快速等特点，在短时间内获得了迅猛发展。据国家信息中心、中商产业研究院整理数据统计，2018年我国在线外卖收入约4712亿元，占全国餐饮业收入的比重为10.6%，较上年提高了3个百分点，比2015年提高了9.2个百分点。截至2018年12月，我国网上外卖用户规模达4.06亿，较2017年底增长18.2%，使用比例达49.0%。手机网上外卖用户规模达3.97亿，增长率为23.2%，使用比例达48.6%。然而，在外卖行业迅猛发展的背后，也存在食品安全问题突出，行业发展不规范等诸多令人堪忧的问题，值得我们关注。

二、外卖行业存在的突出法律问题

(一)外卖行业市场准入门槛低

首先，第三方平台对入驻平台的商家审查不严。由于从事外卖经营成本较低，收益可观，所以吸引了大量商家入驻平台开展经营活动。但入驻外卖平台，大多数商家仅需要在第三方官方平台上填写相关信息，提交相关图片证件即可。第三方平台管理者对于提交申请的食品经营者只进行形式审查，而不进行实质审查。第三方交易平台对食品经营者资质、信息的审核管理工作量极大，为降低管理成本，第三方交易平台对入驻的食品经营者的信息审核与日常管理流于形式。[2]同时，各外卖商家资质参差不齐，信用程度也高低不等，第三方平台对于入驻平台从事外卖经营的商家应达到一个什么样的从业标准，也未有明确的规定。从而，致使诸多食品经营者利用规定的漏洞，以低成本的投入，入驻第三方平台从事外卖经营活动。

其次，外卖食品生产者的健康资质难以保障。根据《食品安全法》、《公共场所卫生管理条例》等法律法规，从事食品生产经营的相关人员必须拥有健康证。外卖经营者在入驻第三方平台时需要向平台提交健康证的电子版，但是由于平台管理存在漏洞，外卖生产者往往利用虚假的健康证作为入驻平台的工具，其健康资质难以保障。

第三，外卖送餐人员的健康资质难以保障。《食品安全法》第45条规定，从事接触直接入口食品工作的食品生产经营人员应当每年进行健康检查，取得健康证明后方可上岗工作，但这一规定在现实运作中并不理想。澎湃新闻调查发现，美团、达达、点我达以及蜂鸟等外卖配送平台，均向新注册的众包骑手提供时长不等的“新手期”，无需提供健康证明便可抢单。[3]送餐人员的健康状态不能保障，直接影响着外卖食品的安全。

(二)外卖行业监管存在弊端

1.行政监管问题突出

行政权作为一项公权力，对经济活动影响重大。市场经济的发展需要行政权的适当介入，但行政权的介入也存在缺位、不当的情形。外卖经营属于线上的食品经营活动，在当前，我国关于食品安全监管的部门诸多，但是没有一个独立的部门对外卖经营进行专门监督。与此同时，行政监管也存在着尴尬局面。在目前的监管体系下，我们发现在执法过程中，各个部门各自为政，在利益面前相互争夺，在责任面前相互推诿，导致了部门监管混乱，缺乏协调性。[4]

2.第三方平台监管不力

外卖经营者通过入驻第三方平台，获得准入资格，从事外卖经营，因此，第三方平台对于外卖经营活动负有监管义务。《网络食品安全违法行为查处办法》明确规定，网络食品交易第三方平台提供者对入网食物生产经营者生产经营许可证等相关材料逐一审查等多项义务。同时，通过对《食品安全法》和《消费者权益保护法》相关条款的详细解读，可以分析出第三方平台的监管职责。但是，反观现实的操作，很难彰显出第三方平台的监管效果，存在的现象是平台履行监管义务的内在动力不足，监督消极，审查机制薄弱。[5]

(三)外卖生产环节存在安全隐患

1.外卖食材不安全

外卖经营者为了追求最大的经济效益，往往购买价格低廉，品质低劣的食材，甚至对于过期的食材不按规定销毁处理反而继续使用。共青团中央的微信公众号上曾发布过“日销40万份‘脏外卖’令人作呕 专家：外卖平台使用‘速食包’应明示”的文章，指出原料存放近一年，酱汁用手拌，外卖速食包黑暗产业链等令人触目惊心的现象。《外卖，正在毁灭中国三代人》这篇报道，曝光外卖食材的原始生产：生产厂家为了追求经济利益，购买远低于市场价格的肉，大批量购买，一买就是十几吨。记者访问工人肉能否保存几个月时，工人直接表示有存放快一年的排骨粒。报道还指出，无良商家用长时间冷冻的方式为产生异味的肉类祛味，及尽一切办法将所有食材“变废为宝”。

2.外卖生产环境不安全

外卖实体生产环境是一个盲区，存在着脏乱差的现实境况。外卖经营者通常将虚假的生产环境照片上传到第三方平台迷惑消费者，也有些商家在平台公布假的生产地点，实际的厨房情况一团糟，而消费者不知道实情，一直购买的是不安全的食品。入驻平台的外卖经营者大多是小门面，有的甚至没有门面。这样的“小作坊”环境，卫生条件往往不符合生产经营的标准，容易滋生食品安全问题。

(四)外卖配送环节问题突出

1.送餐存在交通隐患

当前，各大外卖平台的送餐人员的配送工具都是较大体积的两轮电动车。这些电动车，有的是外卖平台的标配，有的是兼职人员自己提供。由于外卖平台对电动车的牌照、性能等没有规定，这就会使不符合标准的车辆混入其中，给道路交通事故的发生埋下隐患。同时，外卖配送人员的交通安全意识淡薄，为了尽快送餐，他们飞驰在道路上，在机动车中见缝插针，在行人中穿梭，完全不遵守交通规则，由此引发了多起事故。

2.送餐人员素质堪忧

实践中，有的外卖配送员素质低下，由于消费者的差评，就向消费者采取报复措施。他们的方式很独特，也令人很难接受，就是向外卖中吐口水，甚至采取更加恶心的报复措施。有的配送员还会在配送过程中，偷吃消费者的菜品。外卖配送员的此种行为，违反社会公德，违反职业道德，应严加处理解决。

(五)外卖行业的相关法律规制不健全

1.外卖行业的法律法规不完善

当前，在我国涉及O2O模式的外卖餐饮的法律法规有《食品安全法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、国家食品药品监督管理总局局务会议审议通过的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》、各地方政府出台的符合当地外卖行业发展状况的规范性文件，以及由中国国际贸易促进委员会商业行业分会同配送平台起草的《外卖配送服务规范》。

就《食品安全法》、《消费者权益保护法》和《产品质量法》来说，其更偏重于规范实体化的经营模式，对于涉及O2O外卖餐饮的内容过于简单和抽象，只是规定了相关主体的责任承担，并未明确实际问题的解决。同时，由于食品监管的立法不具有集中性和针对性，而是散见于其他法律、行政法规中，相互间不能很好地衔接，从而导致外卖监管有时存在着无法可依的尴尬局面。《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》和《网络食品安全违法行为查处办法》由国家食品药品监督管理总局局务会议审议通过，属于部门规章，效力低于全国人大及其常委会制定的法律。《外卖配送服务规范》属于行业规范，区别于法律、行政法规，不具有约束性和强制性。

2.缺乏消费者权益保护的有效机制

一方面，消费者与外卖经营者、第三方平台之间的权益纠纷属于民事纠纷的范畴，举证责任依照“谁主张谁举证”的原则分配。如果消费者向外卖经营者或第三方平台主张权利就要承担举证责任，如果不能举证就要承担不利后果。但是，对于消费者而言，其往往面对的是举证不便、甚至举证不能的尴尬局面。同时，高昂的维权成本，也使得消费者对于维权望而却步。另一方面，O2O模式的纠纷需要与之相配套的纠纷解决机制，传统的交易纠纷所采取的法律救济途径是基于实体化方面，不足以应对O2O模式下外卖餐饮产生的纠纷。

三、外卖行业法律问题的解决对策

(一)严格市场准入门槛

首先，互联网外卖平台企业应在准入阶段对商户进行真实有效的资格审查并依据信用体系中商户的信用水平对商户进行评级，对评级较低的商户征收较高的管理费用，加强对其的监管，对信用水平较高的商户则征收较低的管理费用。[6]资格审查应当线下进行，并实行实质性审查。对外卖经营者的相关从业证件的真实性、实体生产环境、生产工作人员的健康状况等方面进行严格审查，以正确判别是否符合标准，该标准可以参照传统实体餐饮店的标准。其次，对经营相同种类食品的外卖商家规定统一的行业准入标准。例如，规定从事蛋糕类外卖，生产的环境应符合什么标准，从业人员应具备什么样的资质，配送应达到何种标准等。

(二)推进多主体监管体系

推进外卖监管的体系化，需要联动多方主体，创新监管的模式，提高监管的技术手段，实行行政监管、第三方平台监管、消费者监管相互配合、相互衔接的监管机制。

1.行政监管

行政监管包括依职权的监管和依申请的补救措施性监管。依职权的监管，是基于法律的规定或行政机构内部的规定，要求行政监管部门积极作为，履行市场监管职责，执法监督外卖行业；依申请的补救措施性监管，是行政主管部门对消费者的举报和第三方平台的信息反馈及时核实，对于职权监管的疏忽及时进行补救监管。行政监管要求行政主管部门积极作为，科学执法，依法行政。同时，落实《食品安全法》中关于行政监管人员的问责规定。

2.第三方平台监管

第三方平台是消费者与外卖经营者之间的桥梁。我国《食品安全法》、《消费者权益保护法》以及《网络餐饮服务食品安全监管办法》都规定了第三方平台的法律责任，表明了第三方平台有着法定的监管义务。第三方平台监管可以通过线上监管，就消费者的线上投诉意见进行有效的筛选分流，将消费者的意见反馈给经营者，进行核实，并要求经营者及时整改。这要求第三方平台及时完善自身平台建设，提供技术上的支持。同时，第三方平台应与行政主管部门建立紧密的信息联系，积极落实行政监管部门的执法结果，将不符合资质的外卖经营者及时从平台上去除，以保障平台上外卖经营者的资质安全。

3.消费者监管

消费者是外卖行业的活水之源，与外卖经营者有着最为直接的利害关系，消费者参与监管，意义重大。消费者监管可以分为举报监管和投诉监管。举报监管，是消费者对于外卖经营者侵犯其自身合法权益问题向行使监管职责的行政主管部门积极举报，；投诉监管，是消费者对于外卖经营者侵犯其自身合法权益问题通过第三方平台线上投诉。消费者监管同时也是对消费者权益的维护，是监管和维权的双赢。

(三)打造阳光厨房确保外卖食品安全

阳光厨房，是指餐饮服务提供者通过采用透视明档(透明玻璃窗或玻璃幕墙)、矮墙隔断、开放式厨房或设置窗口、视频显示等多种形式，对餐饮食品加工过程进行公示。[7]阳光厨房可以有效保障食品安全，可将其理念应用到O2O外卖模式中，即要求外卖生产者尽到详尽的披露义务，最大可能的在第三方平台上向公众进行食材来源、存储的公示，实体生产环境的公示，从事外卖生产加工人员健康资质证明的公示，外卖经营者证照的公示等。第三方平台应积极配合，完善平台的建设，为阳光厨房的开展提供便利条件。通过阳光厨房，一方面可以进一步完善社会监督网络，创新社会监管方式，组织动员社会各方面力量参与餐饮服务食品安全监督，推进餐饮食品安全社会共治体系建设。[8]另一方面，可增强外卖经营者的责任意识与社会责任感，保障消费者舌尖上的安全。

(四)采取措施解决外卖配送问题

首先，第三方平台应严格审核送餐人员的健康状况，承担起管理者的责任。行政部门应严格执法，严厉打击不符合配送资质的人员和审核不严的第三方平台。其次，第三方平台应统一配送工具的标准，定期对配送工具进行检查和维修，切实保障好配送过程中送餐人员的人身安全。同时，加强对送餐人员的交通安全教育，增强其自身安全意识，督促其遵守交通规则。第三，第三方平台应加强对送餐人员的职业培训和教育，增强其社会公德、职业道德，完善对不合格送餐人员的处理机制和从业限制。

(五)完善外卖行业相关法律制度

1.健全外卖行业相关法律法规

在立法层面上，应注重外卖行业相关立法的集中性和针对性。就外卖问题的宏观方面，细化立法，使其充分发挥实践指导作用。同时，完善外卖平台的法律规定，通过完善针对外卖平台的法律法规,来进一步明确外卖平台和商家各自的责任、义务。

2.建立消费者权益保护的有效机制

首先，应在立法上完善低成本便利消费者的公力救济和私力救济途径，以降低消费者维权的成本，鼓励消费者积极维权。其次，应突破传统的消费者“主张举证”的规定，实行举证责任倒置，以改变消费者举证艰难的局面，对权益遭受侵害的消费者予以有效的保护。举证责任倒置这一举措的充分利用，可以很好的帮助法官进行实时的调查以及做出相对公正的审判，这一制度的应用不仅具有必要性且具有很强的可行性。[9]最后，相关部门积极帮助落实外卖经营者对权益遭受侵害的消费者进行依法的惩罚性赔偿，对造成严重侵害后果的可以按照《刑法》相关章节的罪名追究刑事责任，建立严格的刑事法律责任制度，强化刑事责任追究，进一步加大违法者的违法成本。