正当防卫本质论的思考

王献英

摘 要：近来正当防卫案件频发，引起社会与学界广泛关注，但对于正当防卫本质论的研究显得稍有不足。正当防卫本质论存在法益衡量与法益性欠缺两种观点，而法益衡量的观点存在诸如比较标准难以确定、内容不够明确等不足，因此应当提倡从法益性欠缺观点出发对正当防卫本质论进行考察。

关键词：正当防卫;法益衡量;法益性欠缺

一、前提性问题

在正当防卫本质论的研究当中，法益保护作为正当防卫的根据是毫无疑问的。但若仅仅以此为基底来搭建正当防卫的本质，会导致一种无限防卫权的思想。正因如此，除了法益保护之外，我们还需要另外的根据来对正当防卫的限度进行有效限制，学说上主要存在两种路径：（1）一种认为正当防卫是法益衡量原理的适用，以此来说明其阻却违法性的根据;（2）另一种则认为正当防卫阻却行为违法性的根据不是法益衡量的原理，而是法益欠缺性的原理。

二、法益衡量原理之反思

法益衡量是指，虽然某法益仍然是值得法律保护的，进而能够肯定发生了不法侵害，但是若该不法侵害是保护别的法益所必要引起的场合，将所侵害的法益与所保护的法益加以衡量，当结果是同等的或所保护的法益更加优越时该不法侵害例外的被容许而阻却违法。在这当中，有力的见解认为，正当防卫除了捍卫了自身的法益之外，在法所不能保护的紧急状态之下，实现了法的自我保护，[1]向侵害人宣示了法秩序的存在，起到了一般预防的作用，该观点被称为法秩序维护说。但是，该说存在如下疑问：

首先，法秩序得以确证的价值本身是否绝对大于侵害人个人的法益价值。法秩序维护说对正当防卫双方的法益进行简单比较后得出被侵害人具体法益与法秩序伸张所保护的价值相加后远远超出侵害人，从这一结论当中可以推出对法秩序的保护存在极为优越的价值。但国家、法秩序的价值是及其抽象的，难以对其进行准确的估量。

其次，认为正当防卫的本质在于法秩序维护的观点有违正当防卫本质所要解决的防卫对象问题。如果承认法秩序维护所带来的价值远超出侵害人的利益时，是否可以推论：法秩序的利益和被侵害人的利益相加必然大于第三人的利益。这时，正当防卫的对象就不仅仅限于不法侵害人，而是扩大到了第三人身上，在这样的场合下，将会使无辜者的利益遭受损害，对其自由的保障将无从谈起，甚至导致公众对于法秩序的信赖降低。

最后，法秩序维护的内容不够明确，这就让其成为了主观性入侵的万能入口，只要对其填充一定的内容，就能轻易让主观评价透过该原则得到合理解释。最为明显的一点就是，从法维护原则当中不仅能得到正当防卫原则上不以比例性原则为必要，还能从对法秩序的维护中要求正当防卫行为不能是破坏法秩序的行为推导出正当防卫的社会伦理限制[2]，即在法益极端失衡的场合对正当防卫权进行一定限制。

三、法益性欠缺原理之提倡

上述法益衡量原理从被侵害人一方法益的价值升高对正当防卫进行解释，不免存在一些瑕疵。因此，我们应当将视线转移至侵害人一方，以此为来视角审视究竟是什么原因造成正当防卫双方法益的价值落差从而导致侵害人的利益在防卫限度内失去了法律的庇护。法益欠缺性原理即是从在必要的防卫限度内侵害人的法益失去了法益性来阐释正当防卫的，笔者认为，其具体根据由两个方面构成。

第一，侵害人的自我决定。当我们说某人对自己的行为负责时，无非就是指其在实施作为或不作为时是一个自我决定的主体。侵害人作为正当防卫行为的“受害人”，其法益本应该受到法律周到的保护。但从事件的发展经过来看，侵害人作为争端的引起者，其本可以通过放弃实施侵害的方式来防止自身利益受损，却执意发动侵害，这就相当于侵害人自己将自己推入了险境。虽然侵害人并没有明确放弃自身的利益，其法益仍处在法律的保护之下，但从被害人信条学的角度看来，在以自由主义为基础构建的法秩序当中，保护法益，不让其陷入危险的首先管辖者是法益的主体即被害人自身，[3]在正当防卫的场合下，侵害人疏于对自身利益的保护，并且制造了法益冲突的状态，其法益危险升高的状态取决于其自我决定，法益的值得保护性也随之下降。当然，仅从侵害人的自我决定当中是无法充分论证正当防卫的根据的。否则，就会有人认为：当防卫人能够以躲避的方式来防止自身利益免遭不法侵害时仍然积极实施反击行为亦是一种自我决定下身陷险境的行为，从而形成防卫人在可以躲避的情况下不能积极进行防卫否则侵害人也可以对正当防卫进行正当防卫的荒谬结论，这与被侵害人不负躲避义务是格格不入的。但正当防卫是“正对不正”的斗争，因此，被侵害人所处的面临不法侵害的境地也应当成为其阻却违法的根据来源之一。

第二，侵害人违反了互相尊重的义务。行为规范作为保护法益的手段，在制定时国家必然选取那些危及社会公众的生活和权利的特定行为，因此，从不法行为的双方来看，行为规范的核心就在于不法行为人扰乱了他人的生活并破坏了人际互动关系。这样一种人际互动关系形成与人类漫长的历史发展进程中，自从有了社会这一概念，人们就难以脱离他人而独立存在，人们之间必须形成一定的组织并通过交换的方式来使自己的各项需求得到满足。而交换应当在平等互利的前提下进行，若是一方采取巧取豪夺的方式攥取利益，则会使社会处在一种不稳定的状态，个人利益将难以得到满足，因此，社会成员之间必须互相尊重对方的既有利益，从而产生了互相尊重的义务，这种人际互动关系下的互相尊重义务在刑法上就体现为社会成员不得侵害他人法益。

因此，侵害人在实施不法侵害时就违反了社会成员间的互相尊重的义务，在最终的法律效果方面，对于这种互相尊重和被尊重的权利义务是由法律来实现的。但在不法侵害发生的当时，国家往往难以救济被侵害人，而此时双方之间的平等关系已经遭到破坏，被侵害人已经从属于侵害人，成为其支配的客体，其法益在法秩序内难以得到保护。此时就不能要求被侵害人仍然履行不得侵犯他人权利领域的义务，而是要将这种义务暂时性的除去，以平衡双方之间的从属关系。

同时，这也是一种宪法权利，我国宪法第33条第2款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的同时，又在第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”由此看出，任何人都没有恣意侵犯别人利益的特权，在正当防卫制度中就表现为一方破坏了人际互动关系后对方也就不再负有对等义务。这就与紧急避险相区分，在紧急避险当中，避险人对于受害人的尊重义务并没有消减，所以在实施避险行为时要严格受到比例原则的控制。而正当防卫制度下，受害人以自我选择为前提，通过干扰他人权利领域，侵害他人利益的形式让人让自身法益陷入不稳定的状态，破坏了双方之间的平等尊重的关系，因此，对方也就在一定范围内不再承担尊重受害人利益的义务，这也能解释正当防卫的防卫对象为何仅限于不法侵害人。

四、结语

综上，我们可以看出对于正当防卫的本质论问题，应当从法益性欠缺的角度出发进行思考，侵害人根据自我决定作出的侵害行为以及其违反了互相尊重义务使得其法益值得保护性相对于其他人有所降低，故而被侵害人與第三人能够对其进行正当防卫。

参考文献

[1] 参见[日]大谷实：《刑法总论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第254页。

[2] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《正当防卫与法确证》著，王德政译，载西北师大学报（社会科学版）2018年第2期，第136页。

[3] 参见张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，载《法学研究》2012年第5期，第186页。