商标反向混淆探微

摘 要：本文首先讨论商标反向混淆的概念及起源。其次，研究商标反向混淆理论在中国的发展。最后，探究反向混淆与正向混淆异同，得出引入反向混淆概念的必要性的结论。

关键词：商标法;反向混淆;必要性

一、反向混淆的概念及起源

反向混淆通常是指：消费者购买了商标先使用者的商品，却错误地认为该商品来自于商标后使用者。之所以称为“反向混淆”，是因为与通常所说的“正向混淆”在混淆发生的方向上不一样。传统的正向混淆是指消费者错误地认为后使用者的商品來自于先使用者，或者与先使用者有关。

反向混淆概念起源于美国的司法实践。1918年，霍姆斯法官在International News Service v. Associated Press案中首次提出反向混淆概念，“通常的情况是被告假冒原告产品，然而相反方向的误解也会导致同样恶果，即通过某种表述或暗示让人们误以为原告产品源于被告……与常见的不正当交易相比，这种错误更加巧妙和隐蔽，所造成的损害也更为间接。在我看来，苛责第一种行为的规则同样可用来苛责第二种行为。”[1]

反向混淆理论的发展并非一帆风顺，甚至还遭到明确反对。1968年，第七巡回法院在Westward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co.案中就拒绝接受反向混淆概念，而用正向混淆规则分析了反向混淆问题。该案中，西部汽车公司在先将“Mustang”商标使用在拖车和越野车上，并已经获得商标专用权。福特公司明知该情形，仍然生产和销售了使用Mustang”商标的汽车，并投入大量广告进行宣传。法院认为在后使用Mustang商标的福特公司无意于假冒在先使用Mustang商标的西部汽车制造公司的产品。法院以原告的商标尚属于弱势商标，没有造成消费者混淆的可能性，未支持原告的主张。[2]该案引发了关于“反向混淆”理论的热烈讨论。

直到1977年，商标反向混淆理论才被美国第十巡回法院认可。在该院审理的Big O Tire Dealers，Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.案中，先使用者Big O公司在轮胎上使用了“Bigfoot”商标，固特异公司在后亦准备将“Bigfoot”商标使用在轮胎上，在与Big O协商未果的情况下进行了销售和大量的广告投放。人们在看到固特异公司电视推销Bigfoot牌新子午胎时，却前来Big O销售点购买。陪审团和法官认为，客户误以为Big O盗用了固特异公司Bigfoot轮胎市场的想法是在理的。对大多数客户而言，Bigfoot指向了固特异公司，任何使用该标记的人都应该是廉价的模仿者。虽然不存在“正向混淆”，也没有仿冒行为，但是陪审团依据反向混淆理论支持了1960万美元的赔偿，并认定构成对Big O的商标和声誉的贬损，且支持了惩罚性赔偿。[3]该案首次依据“反向混淆”理论认定固特异公司构成了商标侵权。此后，反向混淆理论逐渐被美国其他法院认可。反向混淆理论体系也逐渐发展成熟。

二、反向混淆理论在中国的发展

我国对反向混淆理论的研究，同样起始于司法实践。“反向混淆”一词最早出现在我国法院判决书中是在广州保赐利化工有限公司与廊坊立邦涂料有限公司商标权权属、侵权纠纷案中。本案中，保赐利公司从港通商行合法受让了“永得丽”商标。后来，立邦中国公司将“永得丽”注册商标作为其自己产品的标识，并进行大量的广告宣传。由于立邦品牌在国内享有较高知名度，公众在看到“永得丽”时，会将保赐利公司使用“永得丽”商标的商品认知为立邦中国公司的产品。一审法院认为：立邦中国公司的行为，已使其产品与保赐利公司的“永得丽”商标产生实际混淆，且这种混淆已不是一般的混淆，而是颠覆性混淆。[4] 一审法院虽然没有使用“反相混淆”这一词语，但其所说的“颠覆性混淆”即与“反向混淆”一词意义相同。

浙江蓝野公司诉百事可乐案可谓是中国商标反向混淆第一案。该案中，蓝野酒业公司合法注册了“蓝色风暴”商标，取得了注册商标专用权。然而百事可乐公司在后使用了该商标。二审法院认为：百事可乐公司通过一系列的宣传促销活动，使“蓝色风暴”商标具有很强的显著性，形成了良好的市场声誉。当蓝野酒业公司在自己的产品上使用自己合法注册的“蓝色风暴”商标时，消费者往往会将其与百事可乐公司产生联系，误认为生产的“蓝色风暴”产品与百事可乐公司有关，使蓝野酒业公司与其注册的“蓝色风暴”商标的联系被割裂，“蓝色风暴”注册商标将失去其基本的识别功能。[5]法院进一步指出，由于百事可乐公司的在后使用行为，使得蓝野酒业公司寄予“蓝色风暴”商标谋求市场声誉，拓展企业发展空间，塑造良好企业品牌的价值将受到抑制。故法院认定百事可乐公司使用的“蓝色风暴”商标侵犯了蓝野酒业公司的注册商标权。

三、“反向混淆”概念之必要性

随着反向混淆概念在理论和实践中受到广泛关注，也有部分学者认为我国并不需要吸收该“舶来品”。反对引入反向混淆概念的主要有理由有：

（一）商标法理论已发展到认为商标所指向的来源可以是“匿名”的，即消费者并不清楚的知道商品来源，所以就不存在所谓的“正向”或是“反向”混淆;

（二）反向混淆并不会影响混淆可能性的判断;

（三）反向混淆概念来源于美国，而美国商标法长期采用“使用取得”的制度，其适用目的是禁止在后的使用人剥夺先使用者的商标声誉。由于中国一直以来采用商标“注册取得”制度，反向混淆概念在中国不具备适用的土壤。

首先，针对第一个问题，虽然消费者并不知道谁是合法的商标权人，但是，我国法律规定在先合法注册商标权人获得商标专用权，在事实上能确定诉争商标的权利归属。正向、反向混淆都是商标在后使用人损害在先合法注册人的权利，但是反向混淆的情况下，公众或者消费者容易认为是在先合法使用人是在假冒、仿冒在后使用者的商标，或与其存在某种联系。

其次，从混淆认定上来看，反向混淆确实可以使用正向混淆的判断标准，来认定混淆可能性。这一点是毋庸置疑，但是这一点并不能说明反向混淆理论是画蛇添足、多此一举。混淆内在的就包含了正向混淆和反向混淆。只是由于，在商标事业发展的前期，出现正向混淆的案件是常态，而稀有发生反向混淆案件。随着商标的广泛使用，商标注册数量和商标侵权纠纷也随着增多。反向混淆的案件也逐渐突显出来，并给司法审判工作帶来了极大的挑战。因此，对反向混淆理论进行研究和分析，有利于指导实践，有利于我国商标事业的发展。

最后，反向混淆制度来源于美国，其主要目的是为了保护先使用者的商誉不被在后使用人淹没。我国虽然采用商标注册制取得制度，但是兼顾商标使用。我国商标法保护合法注册的商标，但是如果注册商标人未实际使用该商标，其请求被控侵权人赔偿损失，被控侵权人可以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩。被控侵权人的抗辩成立则不负赔偿责任。在司法实践中发生的反向混淆案件，大多是在先注册的商标已在一定范围内使用，但不为公众所熟知;而在后使用商标的行为使得该商标具有较高的知名度。所以，在我国采商标注册取得的制度下，仍有适用商标反向混淆理论的显示需要。

四、结论

引入反向混淆概念（理论）是必要的，且有两个重要原因。一方面，反向混淆与正向混淆存在侵权目的的差异性、侵权主体的特殊性、损害后果的多样化等不同。另一方面，正是由于反向混淆和正向混淆的差异所在，反向混淆案件在损害赔偿责任的认定方面较正向混淆更特殊，也更困难。

侵权目的的差异性：正向混淆的侵权目的主要在于通过“搭便车”的方式而进行牟利。而反向混淆案件中，在后商标使用人试图通过大量的商业广告和宣传活动将在先商标权人所确立的商誉和消费者的稳定认知淹没于自己的商品宣传和销售之中，而不是采用“搭便车”的方式，摄取大量的商业利益。反向混淆的侵权目的主要在于淹没商标权人的商标指向功能，并意图剥夺其进入新市场的空间和能力。侵权主体的特殊性：反向混淆案件中，提起侵权之诉的原告往往是实力较为弱小的公司，而不是像正向混淆中那些拥有驰名或知名商标的大公司。所以反向混淆侵权案件也被形象的称为“蚊子叫板大象”的故事。损害后果的多样化：商标反向混淆侵权行为不仅将会割裂商标权人所事先建立起来的在消费者心中的稳定认知、淹没商标权人的商誉，而且会剥夺其进一步开拓市场的空间和能力。

正向混淆和反向混淆在混淆认定方面存在相同的地方，一般可适用相同的认定标准或要素来判断混淆可能性。而在损害赔偿数额的计算方面，反向混淆案件因其特殊性，不宜完全适用传统正向混淆的计算标准。

注 释

[1] See International News Service v. Associated Press， 248 U.S.215， 247（1918）.

[2] See Westward Coach Mfg. Co. v. Ford Motor Co.，388 F.2d 627，631（7th Cir. 1968）. 转引自黄武双，《反向混淆理论与规则视角下的“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期。

[3] See Big O Tire Dealership， Inc. v. Goodyear Tire & Rubber Co.，408 F. Supp. 1219， 189 U.S.P.Q. 17 （D. Colo. 1976）， aff d and award modified，561 F. 2d 1365， 195 U.S.P.Q. 417 （10th Cir. 1977）， cert. dismissed， 434 U.S. 1052， 54 L.Ed.2d 805， 98 S. Ct.905 （1978）.

[4] 参见江苏省高级人民法院（2005）苏民三终字第0132号判决书。

[5] 参见浙江省高级人民法院（2007）浙民三终字第74号判决书。

参考文献

[1] 孙松.论商标反向混淆侵权判定的司法适用[J].电子知识产权，2016（3）.

[2] 张耕，游楠.商标反向混淆研究[J].重庆理工大学学报，2012（05）.

[3] 符正.浅论商标混淆[J].中华商标，2017（09）.

[4] 董晓敏.论“反向混淆”概念之不必要[J].知识产权，2017（05）.

作者简介：胡乔乔（1993—），男，江苏徐州人，上海大学法学院2017级法律硕士专业研究生。研究方向：知识产权法。