论侵权责任法上的归责基础

张飞宇

摘要：归责基础或归责事由则是追究侵权赔偿责任的理由或者说是那些能够使已经发生的损害由何人承担的法律原因。在侵权法领域，除却过错之外还有其他可作为归责基础的因素。危险作为归责基础，其原因是“自己制造危险的人对其结果应负责任”。主体间的牵连关系和支配或重大影响则是为他人承担责任的归责基础。

关键词：归责基础;归责原则

一 归责基础与归责原则

侵权法上，归责就是归咎或者追究侵权损害赔偿责任，即判断由谁来承担依照法律上的价值判断而生的责任。归责基础或归责事由则是追究侵权赔偿责任的理由或者说是那些能够使已经发生的损害由何人承担的法律原因。霍姆斯法官云之：“良好的政策应当使损害停留在其所发生之地，除非有特别干预的理由存在。而最常见的理由就是，被指控之人具有可归责性。”此处所称的特别理由即是归责事由。我国理论界主要在广义和狭义两层意义上使用归责原则这个概念。狭义上的归责原则，它是指“用以确定侵权行为民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素。”归责是“解决法律价值判断上的最后界点”。最常见的归责基础莫过于过错。在我国的许多教科书中，对于归责基础的论述较少，学者往往探讨的是归责原则。关于归责原则的主流观点有几类。张佩霖、王卫国、程啸教授认为过错责任为侵权责任唯一归责原则，否认在过错责任之外还存有其他原则。米健、张新宝教授认为过错责任和无过错责任同为侵权责任的归责原则，此为二元论。三元论则具体分为两种主张：一主张以王利明教授为代表，认为归责基础应当包括过错、过错推定（或者严格责任）和公平责任;另一主张以刘淑珍为代表，认为归责原则应当包括过错责任、无过错责任和公平责任。学者总结而言，我国学者所论述的侵权责任归责原则中所包含的归责基础只有过错和公平两种。但是公平原则不应是侵权责任的归责基础，因衡平应是一种法律手段，只能作为一种例外适用，而不能作为普遍适用的归责基础。并且在将公平作为归责基础时，不像运用过错归责一般，在过错基础上进行责任的分配最后达到法律价值评价之公平，而是直接将由公平推导出责任承担的结果以期公平，这时价值评价的之标准和结果是一体的。这样以来案件的结果只是一种似是而非的公平，因为其缺少了从损害赔偿到责任承担的中间桥梁。

二 归责基础类型

在笔者看来无论是一元论、二元论或者是三元论者的主张，除却过错之外还有其他可作为归责基础的因素。第一，可作为归责基础的是危险。将危险作为归责基础，其原因是“自己制造危险的人对其结果应负责任”。危险即遭到损害的可能性。沃克认为，危险是导致伤害的风险，并认为这种风险是一种可诉的因素。法国Saleilles和Josser-and两位学者认为，“人类生存于社会中，凡对他人创造危险，必须对其后果负责，责任之基础并不在于有无过失，而系因其创造危险。”可见，危险是迥异于过错的独立的归责基础。让开启危险的人承担责任是则有以下原因。其一，没有危险，就没有受害的可能性，开启危险的人违反了私法“勿害他人”的基本理念。其二，让危险创造者承担责任有利抑制危险源的产生;即使危险开启不可避免，也能够尽量控制、降低危险造成损害的可能性。其三，因危险而归责的损害赔偿，可以经由商品服务的价格机能及保险制度予以分散。如果说过错责任从主观方面归责，符合自然法学的公平正义标准的话，那么，以危险为归责基础的危险责任则带有社会法学的某种痕迹，其“从整个社会利益之均衡、不同社会群体力量之强弱对比，以及寻求补偿以息事宁人的角度来体现民法的公平原则，它反映了高度现代化、社会化大生产条件下的公平正义观。”但是，從事活动是人类生存、发展人格之需要，在这一过程中，危险往往是不可避免的。如果动辄以带来危险作为承担责任的依据，必将极大地妨碍人们的自由。因此，各国法律在将危险和利益作为危险责任的真正归责基础时，通常都对其作了严格限制。一方面，只有法定的高度危险，才能作为归责基础;另一方面，所有的危险责任，都有法律明确的规定，否则不适用。应当指出的是，尽管以危险为归责基础的危险责任的适用范围是有严格限制的，危险责任还是涵盖了大部分的过错责任之外的侵权责任。即使同过错责任相比，危险责任的适用范围也毫不逊色。从侵权损害后果的大小上来看，甚至有超越过错责任之势。因此危险责任的地位丝毫不应亚于过错责任。

第二则是主体间的牵连关系。牵连关系是一种特殊的社会连带关系，它是指民事主体之间所具有的法律上的监督与被监督和管理与被管理的关系。例如，企业与其雇员之间的关系、政府与其公务员的关系、监护人与被监护人之间的关系。与一般意义上的侵权社会连带关系存在于致害人与受害人之间不同，牵连关系完全出于致害人一方。处于牵连关系中的管理者或者监督者可能因为这种监管关系而承担责任，这种责任就是替代责任。将牵连关系作为侵权责任归责基础的理由有几点。其一，牵连关系中的管理者或者监督者具有法律上的监管职责，二者形成了特殊的法律连带关系，管理者和监督者承担责任义不容辞。其二，被监督者和被管理者一般是在执行职务时侵权，其自身往往并无主观上侵权意图，让其单独承担责任往往对其不公平。其三，如果管理者或者监督者不承担责任可能对受害者不公平。被监督者和被管理者往往是社会弱势者，其往往没有能力足以赔偿受害人的损害。“较之于直接致害人，法律所确定的替代责任人承担能力较强，通常能够更有效地实现补偿功能。”其四，认为牵连关系反映的“株连”思想而对其横加指责是没有任何道理的，殊不知连带责任广泛存在于民商法领域，法律正是要利用这种牵连关系以实现对受害人的担保。同样，牵连关系也只能限制在法定范围内，只有法定的牵连关系才可以作为归责事由。牵连关系的扩大化无疑会制造新的不公平并妨害自由。

第三是支配或重大影响。申言之，为他人行为责任的基础在于：赔偿义务人能够支配加害人的行为或者能够对直接加害人的行为产生重大影响。而在他人支配或者重大影响之下从事的行为不法致人损害时，该他人即便没有具体的过失，也应当对此承担责任。所谓支配或者重大影响，包含着两层含义：其一，是二者之间通常存在一方支配或者重大影响另一方行为的特定关系。此种关系可以基于合同发生，也可以基于特定的身份关系甚至其他社会关系而发生，例如劳动关系、雇佣关系、亲权或者监护等等。此种关系具有较大的灵活性，只要一方可以支配或者对他人行为造成重大影响即可，至于其中一方能否支配或者重大影响另一方，则应当依据合同内容、法律规定或者社会一般观念、交易习惯等来加以判断。惟须注意的是，特定关系的存在只是一种通常的情形，并非责任构成之必要条件。即只要致害行为是在他人支配或者重大影响之下从事的，即可反推出特定关系的存在;其二，是致害行为必须是在他人支配或者重大影响之下的行为。单纯存在某种关系，通常并不足以构成为他人行为负责的基础。因为在为他人行为责任中，直接加害人通常也是有意思能力、能够预见损害后果及避免损害后果发生的人，特定关系的存在虽然可能在一定程度上束缚其行为，但是直接加害人仍然有独立的意思空间。如果直接加害人单纯出于自己的意志实施了加害行为，则特定关系的存在并无意义，仍然应当由直接加害人自己负责，否则对另一方未免过苛。因此，只有致害行为处于他人的支配或者重大影响之下，方可由他人承担责任。对他人行为的支配或者重大影响，严格地讲，应当是通过对他人意志的支配或者重大影响来实现的，例如利用相互之间的“命令一服从”关系，将自己的意志强加给对方，使之在他人的意志驱使或者双方意志共同的驱使之下从事特定的行为。但是，在特殊情况下如对无意思能力人，由于直接加害人并无意思能力，在观念上则径认为直接加害人的行为受到了他人的支配或者重大影响。此外，为了保护受害人的利益，现代侵权法中出现了为他人行为责任“外观化”的趋势。即致害行为是否在他人支配或者重大影响之下，原则上应当视外在表现而定，只要致害行为在外观上处于他人支配或者重大影响之下，就可以考虑责任的成立。

第四是“报偿”以及“深口袋”理论。报偿论主张“利益的归属之处即是损失的归属之处”、“获取利益者，负担危险，系公平正义之要求。”深口袋则是英美法为他人行为责任尤其是雇主责任的理论基础。相对于作为个人的雇员来说，雇主像一个“深口袋”（DeePrPocket），由其承担责任对受害人的保护更为有力。但是这两种理论均不应当独立作为为他人承担责任的依据：首先，人类通过社会活动获取利益无疑是生存、发展人格之需要，如果以获取利益作为承担责任的依据，必将极大的妨碍人们的自由;其次，单独使享有财富者承担责任是对对近代形成的“所有权绝对保护”的颠覆。使更有能力者承担责任，其逻辑无异于“劫富济贫”，其内在逻辑无异于公平归责，又回到了价值判断本身与手段同一的混乱逻辑。

参考文献：

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