通信领域不授予专利权客体的判断

王淑婷 孟姗

摘 要：本文通过对《专利法》以及《专利审查指南》关于不授予专利权客体的解读，结合通信领域的实际案例，分析了审查不授权客体时应从技术问题、技术手段、技术效果整体考量，并分析了专利法第二条第二款以及第二十五条第一款第（二）项的法律适用，给出了申请及审查过程中的建议。

关键词：客体;技术问题;法条适用

一、引言

随着科技的进步以及知识产权的发展，社会公众对知识产权也越来越重视。专利权作为知识产权最重要的组成部分，在社会中起到了至关重要的作用。对于专利申请，存在可授予专利权的客体，也存在不授予专利权的客体。《专利法》中涉及不授权客体的法条有第二条，第五条，第二十五条[1]。《专利法》第二条第二款规定“发明是指对产品、方法或者其改进所提出的技术方案”，《专利法》第五条第一款规定“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权” [1]，《专利法》第二十五条给出了不授予专利权的几种情形。判断通信领域的发明专利申请是否属于可授权客体，主要涉及专利法第二条第二款和《专利法》第二十五条第一款第（二）项关于“智力活动的规则和方法”的情形。

二、审查中的判断依据

《专利法》第二条第二款对可授予专利权的发明作了一般性定义，尤其是明确了发明是一种技术方案。对此，《专利审查指南》进一步指出，技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。技术手段通常由技术特征来体现[2]。指南还规定，“未采用技术手段解决技术问题，以获得符合自然规律的技术效果的方案，不属于专利法第二条第二款规定的客体”。

根据《专利审查指南》可知，技术方案有三个组成部分——技术问题、技术手段、技术效果。技术手段是核心，原因在于技术手段解决的问题通常是技术问题，技术效果是解决了技术问题的技术手段带来的效果。那么判断一项发明创造是否是技术方案时，可以从这三个方面着手，重点判断是否采用了技术手段，而对于技术手段的判断则从技术特征入手，判断权利要求中是否存在技术特征，如果完全没有技术特征，必然没有技术手段，也就无法构成技术方案;假如权利要求中存在技术特征，则判断技术特征是否能够对要解决的问题起作用，如果能起到作用还要判断要解决的问题是否是技术问题[3]。

《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定，智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。由于其没有采用技术手段或者利用自然规律，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。因此，指导人们进行这类活动的规则和方法，不能被授予专利权[2]。

《专利审查指南》对智力活动的规则和方法的判断原则作了详细的阐述，“如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当授予专利权”以及“如果一项权利要求，除主题名称外，对其限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实际上仅仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当授予专利权”[2]。指南还规定“如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”[2]

由此可见，在判断权利要求是否为智力活动的规则与方法时，首先要判断权利要求中是否存在技术特征。《专利法》第二条第二款关于“技术方案的判断”与第二十五条第一款第（二）项关于“智力活动的规则和方法的判断”均是判断权利要求中是否包含技术特征。如果一项权利要求属于专利法第二十五条第一款第（二）项的智力活动与规则，则必然不属于专利法第二条第二款规定的客体，如果一项权利要求限定的内容不能够使用专利法第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动与规则排除时，还应当判断该权利要求限定的内容是否属于专利法第二条第二款规定的技术方案。那么在审查过程中，对于不授予专利权客体的法条适用时，还要根据实际案例的具体情况具体分析，选择最为合适的法条。

三、案例评析

上面的内容描述了《专利审查指南》对于专利法第二条第二款以及专利法第二十五条第一款第（二）项的详细解释及判断原则。为了更好的理解法条以及法条的使用，下面结合通信领域的实际案例进行权利要求的分析。

【案例1】

权利要求1 .一种基于用户终端数据的开/关机时间范围估计方法，其特征在于，所述方法包含以下步骤：

基于用户终端的采集数据，得到所述用户终端一段时间内每天的开/关机时间点数据;

基于所述开/关机时间点数据，计算初始圆心和初始半径，其中所述初始圆心为所有开/关机时间点平均值，所述初始半径为所述初始圆心到最远的开/关机时间点之间的距离;

以定长迭代地增加和/或缩小半径，确定单位面积内覆盖的所述开/关机时间点最多的半径为最优半径;以及估计所述用户终端的开/关机时间范围，其中以所述初始圆心作为开/关机时间范围中点，以所述最优半径作为最优开/关机时间范围区间，开/关所述开/关机时间范围为所述时间范围中点加、减最优开/关机时间范围区间所得到的时间区间。

【申请人声称的问题】

当用户开/关机数据被采集或在传输中存在丢失或者没有准确及时地被采集时，则无法准确地分析开/关机行为，针对用户的开/关机时间点，无法归纳出用户每天的开/关机时间特点。

【案例分析】

根据申请文件的记载可知为了解决“如何归纳出用户每天的开关机时间点” 的问题。该方法采取的关键性手段，也就是说发明点是“基于一段时间内的开/关机时间的均值，将该均值作为圆心，半径是圆心离最远的时间点的距离，通过迭代的增加或减小半径，以覆盖最多时间点的半径作为圆的最优半径，开关机的时间范围是圆心加、减最优半径”，如图1所示。

根据《专利审查指南》相关规定对不授予专利权的客体进行判断，判断方案是否是技术方案应该从技术问题、技术手段以及技术效果三个方面进行综合判断。由于技术手段是技术特征的集合，首先，从技术特征方面着手，根据权利要求1的记载可知，保护主题“一种基于用户终端数据的开/关机时间范围估计方法”、“用户终端”、“采集”、“以定长迭代地增加和/或缩小半径”表面上看起来疑似技术特征，其余特征均为纯粹的数学算法。显然，数学算法不构成技术特征，而“用户终端”、“采集”这样的特征表述疑似技术特征，但是从技术方案的整体考量，“用户终端”、“采集”的组合方式是“用户终端的采集数据”，其实质是“数据”，静态的数据，是后续数据归納算法的数据基础，且用户终端采集的数据也没有体现用户终端与其他设备或者手段结合，更没有体现采用了何种自然规律，因此，“用户终端的采集数据”并不能构成技术特征，也没有构成技术手段。此外，“以定长迭代地增加和/或缩小半径”仅是数学算法步骤，不能构成技术手特征。

由此可见，该权利要求，除了主题名称以外，限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，属于《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则与方法。

换一个角度，从解决的问题出发，申请人声称的问题是如何精准地归纳出用户每天开关机的时间特点。站位本领域的技术人员，这个问题不是一个技术问题，通过用户的一段时间内开/关机的时间点来统计用户开/关机的规律，这是以统计学规律为目的，人为主观确定的问题，更多的是考虑一种统计规则，而不是对现有技术存在的缺陷或者不足进行改进。因此，该权利要求的方案解决的不是技术问题，采取的手段也不是技术手段，则必然不能存在技术效果，方案也就不是技术方案，因此，该权利要求不符合《专利法》第二条第二款关于技术方案的规定。

根据上述分析，该权利要求属于《专利法》第二十五条第一款第（二）项关于“智力活动的规则和方法”的情形，同时也不符合《专利法》第二条第二款。但是，根据前面关于智力活动的规则和方法以及技术方案的判断方法，可知，如果一项权利要求的限定的内容既包含技术特征又涉及智力活动的规则和方法，就不能根据专利法第二十五排除其获取专利权的可能。也就说在审查过程中，《专利法》第二十五条第一款第（二）项规定的智力活动的规则和方法比较容易克服，只要申请人在权利要求中补充技术特征，就不能继续使用专利法第二十五条。而《专利法》第二条第二款是从发明的定义出发，明确指出发明应当是一个技术方案，那么权利要求限定的内容要构成技术方案才能具备授予专利权的可能。从非技术方案到技术方案的跨越，对于申请人来讲，非技术方案的缺陷不容易克服。

【案例2】

权利要求1. 一种数据处理方法，其特征在于，包括：

确定第一业务站点对应的初始人员，所述初始人员是指具有获取网络服务的能力且可能成为所述第一业务站点的辅助业务人员，所述第一业务站点是指按照层级部署的业务站点中指定级别的业务站点;

从所述初始人员中获取目标人员，所述目标人员作为所述第一业务站点的辅助业务人员;

建立所述目标人员与所述第一业务站点之间的关联关系，以通过所述目标人员向所述第一业务站点覆盖范围内的用户提供相应的网络服务。

【申请人声称的问题】

无法自行上网获取所需的网络服务的用户，网络服务无法覆盖，拉低了网络服务的覆盖率。

【案例分析】

根据申请文件的记载，本案要解决的问题是“提高网络服务的覆盖率”，而其采用的手段是通过层级部署业务站点，在业务站点配备辅助业务人员为业务站点覆盖范围内的用户提供相应的服务，如图2所示。

根据《专利审查指南》相关规定对不授予专利权的客体进行判断，依然从技术手段着手，判断权利要求是否包含技术特征。根据权利要求1的记载，可知，其保护的主题“一种数据处理方法”明确属于技术特征，但是其限定的内容“第一业务站点”、“初始人员”、“辅助业务人员”均是人为设定，涉及智力活动的规则与方法，而“建立所述目标人员与所述第一业务站点之间的关联关系，以通过所述目标人员向所述第一业务站点覆盖范围内的用户提供相应的网络服务”这个特征，“建立关联关系”以及“提供网络服务”，限定了目标人员、业务站点以及网络服务之间的交互关系，采用了自然规律，属于技术特征，构成了技术手段。也就是说，权利要求1既包含技术特征，又涉及智力活动的规则和方法，则不应当根据《专利法》第二十五条排除其获得专利权的可能性。

权利要求1不属于智力活动的规则和方法，还需要继续判断其是否是技术方案。那么从其解决的问题出发，判断其解决的问题是否是技术问题。根据申请文件的记载，本申请解决的问题是如何为不具备获取网络服务的用户提供网络服务以提高网络服务的覆盖率，部分用户不具备接入互联网的终端设备或者不具备互联网知识以导致无法自行获取网络服务。也就是说网络服务覆盖率低，是部分用户自身能力有限，或者使用的设备有限导致的，而不是网络服务提供商的技术能力问题导致的，那么这属于社会问题，不属于技术问题。

根据说明书记载，第一业务站点可以是按照层级部署的业务站点中最低级别的业务站点，但并不限于此。例如，有些网络服务主要面向大中型城市，则最低级别业务站点可以部署在大中型城市，具体可以是建立在省或市级别的业务站点。例如，有些网络服务除了面向大中型城市之外，还会面向小型城镇甚至是农村，则最低级别业务站点可以部署在小型城镇或农村，具体可以是建立在县级别或行政村级别的业务站点。

虽然“建立所述目标人员与所述第一业务站点之间的关联关系，以通过所述目标人员向所述第一业务站点覆盖范围内的用户提供相应的网络服务”构成了技术特征，但是从方案的整体考量，判断这个技术特征对要解决的问题是否起到了技术性的作用，那么业务站点的部署是人为地根据城市-县-村的行政级别划分业务站点的级别，这属于发挥人的主观能动性，为用户提供服务，这样的手段属于人为的自行配置，在按照人的主观意见配置的业务站点，在人为配置的辅助业务人员的帮助下，通过网络交互获取网络服务整体上还是属于人的主观活动。

也就是說，该权利要求解决的不是技术问题，采用的也不是技术手段，产生的不是技术效果，因此，该权利要求请求保护的方案不是技术方案，不属于《专利法》第二条第二款规定的授予专利权的客体。

四、结语

根据上述通信领域的实际案例的分析，可知不授予专利权的客体的判断，要从技术问题、技术手段和技术效果着手，首选从技术手段着手，判断权利要求是否包含技术特征，如果权利要求不包含技术特征那么必然是不授权专利权的客体，同时适用《专利法》第二十五条和《专利法》第二条。如果权利要求包含了技术特征，还要判断技术特征对要解决的问题是否起作用，即判断要解决的问题是不是技术问题，当要解决的问题不是技术问题时则适用《专利法》第二条。对于不授予专利权的客体的审查，要对相关法条进行深入的学习和理解，合理应用法条，增强审查意见的说服力，提高审查效率。

参考文献：

[1]尹新天.中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2011：19.

[2]国家知识产权局.专利审查指南2010（修订版）[M].北京：知识产权出版社，2010：119-123.

[3]杜永艳，张秋阳，通信领域不授权客体权利要求的评析[J]，《河南科技》，2018.9：57-58

注：孟姗对本文的贡献等同于第一作者