百日程序：国企海外维权新武器

◎ 文 《法人》特约撰稿 冉瑞雪

CASE REVIEW·经典案例

2019年1月30日， 美国Vitaworks公司等申请人请求美国国际贸易委员会（US International Trade Commission,ITC)对中国企业出口至美国的牛磺酸产品启动337调查，湖北远大生命科学与技术有限责任公司、湖北潜江永安药业股份有限公司、江苏江阴华昌食品添加剂有限公司以及这3家中国牛磺酸生产企业超过20家下游经销商被列为被申请人。申请人指控涉案企业侵犯其多项专利权，并请求ITC发布有限排除令和禁止令。

牛磺酸产业是中国在全球细分产业中的优势产业，属于不为大众所知的隐形冠军。全球90%以上的牛磺酸产量在中国。本案3家生产企业属于全球最大的3家生产商，故本案胜败涉及到牛磺酸产业的全球竞争格局。

本案，我所代理牛磺酸产业共计约30家企业在立案前就请求ITC启动特殊程序—百日程序，并要求在100天内首先确定申请人是否满足国内产业经济要件。在2019年2月28日ITC发布的立案通知中，ITC支持了我们启动百日程序的请求。在百日程序中，被诉中国企业合理、灵活地运用了该程序的规则优势，成功迫使申请人在2019年4月1日主动撤诉，自本案立案仅历时一个月。2019年4月10日，该案行政法官颁布本案初步裁决，同意申请人撤诉。2019年4月26日，ITC作出终裁，决定不复审行政法官同意申请人撤诉的初步裁决。至此，牛磺酸337调查案正式终结。如此迅速的胜利在337调查历史中实属罕见。

开创快速致胜先河

百日程序是ITC新提供的一种程序机制，旨在337调查程序中优先解决是否存在国内产业、专利是否有效等前置性问题，暂停其他问题的审理，有利于节省诉讼资源。在经历了将近5年的试点之后，百日程序于2018年纳入正式规则并自 2018年5月正式生效，但在本案之前尚没有中国企业主动发起该程序并取得胜诉的先例。

本案中，被诉企业的策略得当，使得百日程序的调查中心落在申请人一侧的国内产业问题上，这不仅减轻了被诉企业在时间、精力和成本上的负担（包括进行全面证据开示的成本和工作量），还使得申请人的前期负担大大增加，为被诉中国企业赢得了宝贵的应诉主动权，并最终迫使申请人放弃诉讼。

本案牛磺酸产业联合应对，开创了中国企业主动利用337调查百日程序快速取胜的先河，并开拓出一条省时、省力且经济的全新制胜之路，使得中国企业能够更加自信、积极、有效地应对337调查。

重视新兴实务规则

百日程序作为新兴且具有重大意义的实务规则，无论是该规则的建立过程还是最新进展，均值得关注。

百日程序始于ITC在2013年6月24日颁布的一项试点计划（pilot program）。根据该试点计划，ITC试图检验提前审理337调查中的一些对案件最终结果具有决定性的问题（dispositive issues）是否可以减少不必要的诉讼、节省时间以及降低各方的成本。例如，是否存在美国国内产业是典型的决定性问题，即，如果没有相关国内产业，申请人的救济主张将无法获得支持。在没有试点计划的情况下，是否存在国内产业的裁定通常包含在行政法官的初裁中，此时离立案已有相当长的一段时间，而该试点计划将是否存在国内产业的裁定限定在立案之后的100日之内。根据该试点计划，如果有必要，ITC在立案时会特别要求行政法官在立案后的100日之内提前审理是否存在国内产业，在处理该问题期间，其他问题的审理暂时中止。

实际上，在颁布此试点计划之前，ITC已经在2013年3月立案的叠层包装案（案号：337-TA-874）中要求行政法官提前审理申请人是否满足国内产业的经济要件。该案的申请人是NPE，其不生产涉案产品。行政法官认为申请人自身没有生产涉案产品，也没有提供充分的证据证明其在专利许可方面进行重大的投资，据此认定申请人没有满足国内产业的经济要件，ITC在之后的复审中也维持行政法官的此项裁决。

2017年的便携式电子设备案（案号：337-TA-994），以及该案后续在美国联邦巡回上诉法院（CAFC）的上诉案，是百日程序中的又一里程碑式案件。该案申请人Creative Technology Ltd.是新加坡的软件公司，其与美国子公司Creative Labs, Inc.（合称“Creative”）于2016年3月24日诉至ITC，称三星等公司生产的智能手机侵犯其第6,928,433号美国方法专利（“433专利”），后来谷歌主动加入该案与这些被申请人并肩作战，原因是“所有被申请人是因为其电子产品含有谷歌的Play Music应用程序而被诉”。ITC于2016年5月11日正式立案，决定启动百日程序。2016年8月19日，该案行政法官作出初裁，认定433专利属于抽象技术概念，而非具体技术方案，不应该获得专利保护，因而无效，被申请人没有违反337条款。随后ITC终裁支持了初裁。Creative不服，上诉至 CAFC。2017年 10月 13日，CAFC维持了ITC对便携式电子设备案的裁决，即认定涉案专利无效，三星等被申请人胜诉。我所在该案中代理三星。由于ITC就专利有效性问题启动了百日程序，其间所有工作围绕该问题展开，与该问题无关的证据开示暂停，正式立案后3个月行政法官就签发了认定专利无效的初裁。此案提前一年左右结案，大幅降低了应诉成本。

经过将近5年的试点之后，ITC于2018年4月26日颁布了《程序规则》（Rules of Practice and Procedure）的修正案 ，将始于2013年的百日程序试点计划正式纳入规则，成为规则的一部分。此次修正案中新增加第210.10节第(b)条第(3)款，授权ITC指令行政法官在立案后100天内就潜在的案件决定性问题（potentially dispositive issues）作出初裁。需要说明的是，此次修正案并未列举哪些属于对整个案件具有决定性影响的问题，而是由ITC自由裁量。实践中，对整个案件具有决定性影响的问题主要包括：是否存在国内产业、是否满足进口要件、涉案专利是否具有可专利性或申请人是否适格等。根据新规，行政法官可以就指定的决定性问题加速完成庭审，并有权决定是否在这百日内中止其他证据开示。

根据笔者统计，自2013年3月叠层包装案（337-TA-874）中百日程序首度得到适用以来，ITC在至少10起337调查案件中启动了百日程序， 其中6起跟国内产业相关。国内产业经济要件问题仍然是大多数百日程序案件所要解决的决定性问题。因此，百日程序这一程序问题，实则与“国内产业”要件的门槛高低等实体问题密不可分。然而，在这一问题上，2018年的固态硬盘337调查案（337-TA-1097）降低了国内产业经济要件的门槛，其潜在趋势是更多NPE有机会在ITC提起337调查。

涉外交易的区别性

与美国联邦地区法院的知识产权诉讼不同，337调查中的申请人还需要额外证明对于受知识产权保护的产品在美国已经存在相关的国内产业或者相关的国内产业正在建立过程之中，即证明其满足经济要件（economic prong）和技术要件（technical prong）的要求。通俗地讲，经济要件一般要求申请人或其被许可人对已建立或者正在建立的美国产业有相应投资，技术要件通常要求申请人或其被许可人使用了涉案的知识产权（例如使用了涉诉专利的技术）。在固态硬盘案中，ITC在2018年6月作出的关于国内产业的终裁推翻了该案行政法官的说理，允许将研发费用纳入国内产业经济要件的计算范围，即使该等研发费用与涉诉知识产权无关。ITC在该案中的决定降低了337调查申请人证明国内产业经济要件的难度，将会导致更多在美国没有生产活动的知识产权人提起337调查，尤其是会导致更多的NPE提起专利类337调查。这对大公司，特别是在美国有重要商业利益的跨国公司以及中国大型企业，均是一项挑战。

具体而言，根据《美国法典》第19章第1337(a)(3)条，为证明其存在国内产业，申请人须证明对于受保护的产品：（A）其对工厂和设备有相当数量的投资；（B）其有相当数量的劳工或者资金的使用；或者（C）其对知识产权利用（包括工程、研发或许可）有实质的投资。对于337调查的申请人来说，将相关投资计入（A）或者（B）项更为有利，因为其无需额外证明相关投资与涉诉知识产权相关，只要其与受保护产品相关；而（C）项则额外要求相关投资与涉诉知识产权相关。在该案之前，行政法官通常仅允许将生产类相关的投资计入（A）或者（B）项，而非生产类的研发等投入则计入（C）项，这增加了部分在美国没有生产活动的知识产权人提起337调查的难度。ITC在该案终裁中认定相关337条款内容、立法历史和ITC的先例并不支持将非生产性的投资排除在（A）或者（B）项之外。基于该解释，ITC在该案中将与工程（engineering）相关的厂房投入纳入（A）项，并将参与产品设计开发的美国员工的劳动成本纳入（B）项。

因此，在国内产业经济要件门槛降低的趋势下，可能会出现更多采用百日程序处理国内产业问题的案件。固态硬盘337调查案后，在实体法规则的天平倾向于专利权人（申请人）一侧的同时，百日程序则为被申请人充分利用案件事实应对这种趋势提供快速应对之路。

启示和建议

（一）百日程序是337调查快速结案的制胜法宝之一

在牛磺酸337案中，经3家中国牛磺酸生产企业及其律师的努力推动下，启动百日程序是案件取得“速胜”的关键。如上文所述，百日程序的最大优势在于为当事人提供了快速的证据开示、事实查明和裁决机制，为取得速胜创造了条件，并将应诉337调查对企业的负面影响降到最低。完整的337调查程序通常需要16到18个月，而本案从立案到申请人撤诉只历时一个月。在没有百日程序的情况下，即便应诉企业胜诉，结案的时间也将大大延后，需要耗费大量的人力物力资源。因此，对于可能适用百日程序的案件，涉诉企业应尽全力说服ITC启动百日程序。

（二）产业联合应诉可行

牛磺酸产业约30家在牛磺酸337调查案中采用产业联合应诉聘请顶尖大所的模式，结果证明此种模式不仅大大降低了应诉成本，同时也保证了案件应诉质量。涉诉产业内的共同被告联合应诉可以集中各方的资源和力量应对共性的问题，协调各方的立场，确保以最小的代价胜诉。在本案中，中国涉诉企业的共性问题是主张申请方未满足国内产业要件。

除了常见的国内产业、可专利性、专利所有权瑕疵等问题，337调查案件中被诉企业的共性问题还包括专利无效或者颁布相关排除令与公共利益不符抗辩。在有效降低案件成本、避免资源浪费的同时，联合应诉可以将“好钢用在刀刃上”，集中精力与资源充分挖掘对方薄弱之处，寻找有力的抗辩点，力争速胜结案。

（三）尽早聘请专业律师分析案件，避免错失最佳时机

在得知涉诉337调查之后，被诉企业应尽早聘请专业律师评估启动百日程序的可能性；如存在一定的可能性，建议尽早着手准备请求ITC启动百日程序的申请文件。申请方提交起诉状后两周内这段时间十分宝贵，为确保律师有充分的时间了解情况和准备申请，选聘律师的时间最好在申请人提交诉状的一周之内。本案中，申请人于2019年1月30日提交诉状，此时正值农历新年前夕，3家应诉企业应对积极，并于2019年2月14日向ITC提交了启动百日程序申请，最后取得胜诉。该等胜利与3家企业团结一致、应对得当，在跨境诉讼压力状况下体现出的快速响应与决断能力是分不开的。

（四）百日程序速度快、任务重，企业与律师间的配合是关键

与正常的337调查程序相比，百日程序“麻雀虽小，五脏俱全”，该有的程序都有，只是时间更紧，需要在时间极度压缩的情况下完成任务。我个人的感受是，普通程序下，337调查的时间进度是以“月”计，百日程序的时间则以“天”计，争分夺秒，这是工作常态。无疑，这给办案律师带来极大的挑战。应诉企业和外部律师的配合以及信任极为重要，否则在短短百天内无法完成高强度的工作。