“一带一路”背景下我国承认和执行外国民商事判决制度的思考

摘要：随着我国开放型经济的发展和“一带一路”战略的深入落实，我国与“一带一路”沿线国家的交往较以前更加频繁，但我国在承认和执行外国民商事判决制度的管辖权、互惠原则的理解与适用、正当程序审查机制、判决的法律效力等方面，还存在诸多亟待解决的问题。因此，我国应当在立法与司法实践上逐步完善国内关于承认和执行外国法院民商事判决法律制度，在国际上积极参与全球立法、加强国际合作，为全球性、区域性及双边司法协助条约的制定建言献策，以期共同推进我国在外国民商事判决承认和执行制度方面的立法完善，为维护我国法院的司法权威与保障中外当事人的合法权益提供帮助。

关键词：“一带一路”;民商事判决;全球立法;国际合作

中图分类号：D997.3    文献标识码：A文章编号：CN61-1487-（2019）12-0057-03

民商事判决的承认和执行制度一直以来是国际法领域的重要议题。我国审查外国仲裁裁决申请承认与执行案件的程序，在我国《民事诉讼法》及最高人民法院出台的相关司法文件中已得到确认。但近年来的实践证实，该制度存在不少缺陷，亟待重构。[1]在“一带一路”的战略背景下，中国作为振兴沿线国家经济建设、促进互利共赢局面形成的排头兵，构建“一带一路”争端解决机制是一项具有重大意义的系统工程，需要统筹国际、国内两大资源，需要国际争端解决机制与国内司法的相互配合。2017年11月海牙国际私法会议召开“法院判决和承认项目”第三次特委会，为国际范围内实现国内法院判决全球流通进行“判决承认和执行公约”谈判。[2]由此可见，关于承认和执行外国法院民商事判决制度的探索和创新，对于为“一带一路”建设提供公正、高效的法律服务，推动跨境纠纷解决机制的完善和整合具有重大意义。

一、我国承认和执行外国民商事判决制度的立法现状和司法实践

（一）国内立法——规定笼统且缺乏灵活性

我国民事诉讼法及其司法解释关于涉外民事诉讼程序①中在我国法院与外国法院相互承认和执行判决问题上有着三项原则性规定：一是我国与相关国家缔结或参加了承认和执行民商事判决方面的国际条约，或者彼此之间存在互惠关系;二是不得违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益;三是相关国家的民商事判决已经发生法律效力。其中，对于较为重要的互惠关系的认定，根据最高人民法院的指导意见②，我国法院在审查两国是否存在互惠关系时，需要明确我国法院所作判决是否在该国法院曾得到承认和执行，并据此认定是否存在互惠关系，以此决定是否承认和执行外国法院判决。相较于国内详尽而规范的执行程序而言，该规定较为笼统，内容相对偏少。

（二）司法实践——依据条约处理案件少

据统计，截止2018年5月，我国法院处理申请承认和执行外国法院民事判决、裁定的案件共计1284件③，除个别年份外，我国法院处理申请承认和执行外国法院民事判决、裁定的案件呈逐年递增的趋势，这也与我国经济日益发展、与世界联系日趋紧密的情形相一致。而审理相关案件的法院，以沿海经济发达的省份及直辖市居多，这同样与沿海省市经济发达、对外交流频繁的现状相一致。而在上述所有案件中，由于我国参加或缔结的相关双边司法协助条约较少，因此，我国法院在司法实践中依据双边司法协助条约承认与执行外国法院民商事判决只有极少数的案例④。

通过签订具有约束力的双边司法协助条约，虽在相当程度上有助于外国判决的承认与执行，但是，由于我国对外签订的此类双边司法协助条约数量较少，且大多缔约国与我国经贸往来并不是特别频繁，因此双边条约的作用与优势尚未充分发挥出来。其余大多数案件都是我国法院通过互惠原则处理承认与执行外国法院民商事判决案件。

（三）国际条约——数量较少且协调困难

从国际层面看，目前对外国法院承认与执行规定较多的国际条约主要有1928年《布斯塔曼特法典》（第四卷）、歐共体1968年《布鲁塞尔公约》、欧共体和欧洲自由贸易联盟2007年《卢迦洛公约》及欧盟2012年《关于民商事案件管辖权及判决承认与执行的条件》、北欧国家1979年《承认与执行判决公约》、1971年海牙《民商事案件外国判决的承认和执行公约》及其《附加议定书》等。其中前五个为区域性的国际条约，不具有全球性的普遍影响。1971年的海牙公约虽为全球性的国际公约，其对相关制度进行了详细而系统的规定，但该公约影响力较为有限，批准加入的国家只有寥寥数个，我国亦未批准加入该公约。由此可见，在国际范围内协调各国在判决的承认与执行问题上的分歧极其艰难和复杂。因此，国际社会转而在一些专门领域达成了若干此类公约，如《国际公路货物运输合同公约》等部分涉及承认与执行外国民商事判决制度。⑤但由于该公约适用范围相当有限，大多数情况下由法院作出的民商事判决无法依据该公约得到承认和执行。

从国家之间层面来讲，虽然我国已开始实施“一带一路”战略，但围绕“一带一路”战略构建区域性司法协助条约的构想，目前我国尚未取得实质性进展。在我国缔结的39项双边司法协助条约（其中有2项尚未生效）中，涉及“一带一路”沿线国家的只有24项，且其中大多数缔约国与我国经贸往来并不频繁，双边条约的作用和优势尚未充分发挥。

二、我国承认和执行外国民商事判决制度的法律问题探析

（一）管辖权问题

管辖权是一国法院作出的判决能否在其他国家得到承认和执行的先决性要求。对于涉诉案件的管辖权，各国均在其法律中作出明确规定，国际上亦有关于民商事案件管辖权的国际性及区域性公约。相比较而言，在我国的法律制度中，虽然民事诉讼法较为系统地规定了管辖权的内容，但针对承认与执行外国法院民商事判决的相关规定中却对管辖权问题鲜有述及，仅见于《承认外国法院离婚判决的规定》中的寥寥数语，既无具体适用标准，亦无相关参考依据。除此之外，我国在与相关国家缔结的双边司法协助条约中虽涉及管辖权的规定，但存在诸多不一致之处。例如，有的条约要求依被请求国法律即内国法律的标准，有的条约仅要求不得违反被请求国法律专属管辖的规定，还有的条约是以列举方式规定本国专属管辖的标准，同时明确要求不得违反被请求国的专属管辖规定。由于我国立法缺乏对承认与执行外国法院民商事判决的管辖权依据的规定，亦未明确相关审查标准，这既不利于维护我国的司法主权，也不利于保护当事人的合法权益。

（二）互惠原则的理解与适用问题

互惠原则是在各国之间没有签订条约的情况下，承认和执行外国法院判决的前提条件。互惠原则强调受惠国与施惠国之间利益或义务之等价性，是各个国家在承认和执行外国民商事判决普遍适用的原则。我国法院在认定与外国法院是否存在互惠关系时，往往是依据我国最高人民法院的指导意见，事先审查我国法院的判决曾经是否被该国承认与执行。然而，在现实中这种做法并不理想，因为如果两国对于互惠关系的认定具有相似的法律规定或指导意见，而双方国家的法院此前都没有互相承认和执行过彼此之间判决，则双方都将陷入相互拒绝承认与执行的僵局。长此以往，这种恶性的局面就会不停地循环下去，继而形成国家之间双输的局面，不利于判决的有效流通。

（三）正当程序审查机制问题

基于保护诉讼中败诉方当事人的合法权益，程序公正也是体现一国社会和法律发展程度的重要标志。就承认和执行外国民商事判决法律制度而言，程序不公正主要体现在以下两个方面：一是未能给当事人合法陈述自己诉讼主张的机会;二是在无诉讼行为能力时未能得到适当代理。[2]前者主要表现在当事人就某一案件是否及时收到了法院的通知，法院的送达方式是否符合法律规定等方面;后者主要表现在当事人就某一案件所享有的陈述权、代理权等权利是否得到了有效保护。就我国而言，在我国缔结的双边民商事司法协助条约中，大多将当事人未经正当程序参加诉讼作为拒绝承认和执行的情形，而《承认外国法院离婚判决的规定》亦对外国离婚判决的承认作出了相似的规定。然而，我国在民事诉讼法及其司法解释中虽然对于送達等法律程序有着系统而详细的规定，但就外国民商事判决的承认和执行方面则未予明确，由于涉外民商事诉讼与国内民商事诉讼的情形不尽相同，国内关于送达等法律程序的规定并不能完全适用于涉外民商事案件，这无疑不利保护涉案当事人的合法权益，亦有可能损害我国的司法权威。

（四）判决的法律效力问题

判决的法律效力问题，通常是指由一国法院或者有司法权的其他机关依国内法所规定的程序，对案件所作出的具有拘束力的，已经发生法律效力的判决或裁决。根据国际社会普遍达成的共识，一国法院就相关民商事案件作出的判决想要得到其他国家的承认与执行，还应体现在相关民商事案件的判决必须发生相应的法律效力，即一国法院作出的判决必须具有终局性。而关于终局性如何认定，不同的国家和地区有不同的认识与做法。有的国家和地区认为外国法院作出的判决是否具有终局性，应当依据请求国即判决作出国的法律予以认定。⑥而有的国家和地区则认为应当依据被请求国本国或本地区法律对该判决是否具有终局性予以认定。⑦就我国而言，在我国《民事诉讼法》及相关司法解释中，并未采用判决“终局性”这一表述，而是采用“生效”“发生法律效力”等表述。但是，由于我国存在再审制度和审判监督程序，从而使得我国法院作出判决的终局性变得并不确定，我国法院作出的已经生效或发生法律效力的判决，经常会通过再审程序或者审判监督程序予以推翻，这使得一些外国法院或地区法院对我国法院判决的终局性持有怀疑态度。[3]

三、完善我国承认和执行外国民商事判决制度的思考

（一）加强国内立法，推动司法实践

在立法方面，我国应尽快出台相关的司法解释，选取先易后难、逐步进行立法的路径;待条件成熟时，再以单独立法或民事诉讼立法的方式制定外国法院判决承认与执行的专门立法。我国在这方面已经有所起步，2015年最高人民法院发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，表现出我国对于互惠关系的认定出现了宽松的趋势。此外，最高人民法院提出的《关于承认和执行外国法院民商事判决若干问题的规定（征求意见稿）》也于2017年10月出台[4]。该征求意见稿虽然还存在不成熟之处，但为完善我国承认和执行外国法院民商事判决法律制度奠定了初步基础。2018年6月，最高法院决定在深圳、西安分别设立国际商事法庭，这一举措将对未来我国更加灵活积极的承认和执行外国法院判决产生促进作用。

在司法实践领域，我国法院应加强审查机制系统化建设，在承认和执行外国法院判决案件的审查中，一方面要对互惠关系的认定采取积极宽松的审查标准，另一方面由于判决做出国在司法程序上的操作直接关系到一国的司法主权，因此需要全面系统把握和审查判决的效力、对社会公共利益的影响、管辖权是否是适格、审判程序的正当性等程序性问题。

（二）加强国际合作，参与全球立法

在承认和执行外国法院判决问题上，需要加强国家之间的合作。各国法院应该善意解释国内法，尽量强化国与国之间的互惠关系，促进判决在国家之间的流动，减少不必要的平行诉讼。在缺乏事实互惠的前提下，一个国家需要以更理性的目光来审视利益，站在共同利益这一更高的层次上解决问题，不能片面地考虑本国利益，或者仅仅出于国家主权的考量而采取过分保守的态度;应从整体上考虑承认执行或者拒绝外国法院判决的行为所带来的影响，以更积极主动的行动求得更大的利益;[5]在对外国判决程序性审查方面，则需要采取宽紧有度的原则，既要横向全面系统审查，又要纵向灵活适度把握。

我国要积极主动参与全球性司法协助条约的制定，积极推进法院判决在全球范围内的自由流通。2017年9月16日我国签署了《海牙选择法院协议公约》，使得互惠原则在不存在承认和执行外国法院判决先例的情况下可以推定适用;2017年11月海牙国际私法会议召开“法院判决和承认项目”第三次特委会，使国际范围内实现了国内法院判决全球流通进行“判决承认与执行公约”谈判。[2]这对未来国际私法的发展和全球判决的流通，起到了积极的推动作用。

区域性司法协助条约方面，我国应当以落实“一带一路”战略为契机，与沿线国家通力协作，努力促成“一带一路”参与国家达成区域性司法协助条约。2017年6月8日，第二届中国——东盟大法官论坛通过的《南宁声明》强调不存在互惠关系的国家之间，在承认和执行对方国家法院判决的司法程序中，如对方国家不存在以互惠为理由拒绝承认与执行本国民商事判决的先例，在本国国内法允许的范围内，即可推定与对方国家存在互惠关系。[6]

当然，推定互惠不是盲目承认与执行外国法院判决，而是需要对判决作出国做两方面的审查，一是依据判决作出国法律，我国法院作出的类似判决具有得到承认与执行的可能性;二是要审查判决作出国司法环境的包容性。当具备这两项条件时，我国法院可以主動认可存在互惠关系。

四、结语

随着“一带一路”战略的逐步推进，越来越多的沿线国家积极迎接这一发展新机遇。构建科学公正的司法体制是改善中国营商环境的重要途径，鉴于“一带一路”沿线国家的国情不尽相同，法律制度也千差万别，如何在“一带一路”战略背景下加强国际司法协助与合作，实现我国与“一带一路”沿线国家求同存异、互利共赢，是我国法院面临的新问题。在判决的承认和执行问题上，我国法院应当在立法与司法实践上逐步完善国内关于承认和执行外国法院民商事判决法律制度的构建，在国际上应当积极参与全球立法，加强国际合作，为全球性、区域性及双边司法协助条约的制定建言献策，以期共同推进我国在外国民商事判决承认和执行制度方面的立法完善，为维护我国法院的司法权威与保障中外当事人的合法权益提供帮助。各国应善意解释国内法，尽量强化国与国之间的互惠关系，进一步消除资金、货物、人员等跨国流动的法律障碍，促进判决在在国家之间的流动，减少不必要的平行诉讼，从而有效保障“一带一路”建设的顺利实施。

注 释：

①具体条文参见2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第280条、第281条、第282条以及2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第544条、第549条。

②参见最高人民法院《关于我国人民法院应否承认和执行日本国法院具有债权债务内容裁判的复函》。

③参见中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/，2018年6月26日最后访问。

④参见广东省佛山市中级人民法院（2000）佛中法经初字第633号民事裁定书、广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民三初字第146号民事裁定书、辽宁省抚顺市中级人民法院（2016）辽04协外认第6号民事裁定书、浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬民确字第1号民事裁定书。

⑤其他类似的国际公约还有《抚养儿童义务判决的承认和执行公约》《承认离婚与司法别居公约》《国际铁路货物运输合同公约》等。

⑥参见Sanlian Pinghu V.Robinson案。该案中，美国法院选择了裁判地法——中国法作为湖北高院判决终局性效力的判断标准，在判决书中明确指出“根据中国法律，中国法院判决是具有确定性、可执行的、终局的金钱赔偿裁决”。

⑦参见Chiyu Banking Corp Ltd.v.Chan Tian Kwun案。该案中，香港地区法院就以内地法院判决不符合香港法律要求的“最终及不可推翻”标准为由，认定内地法院判决不具有终局性。

参考文献：

[1]何其生课题组，刘桂强，钱振球，陈泰铭，林峰，蒋钦荟，张霞光.论中国国际商事法庭的构建[J].武大国际法评论，2018（2）.

[2]刘力.“一带一路”国家间法院判决承认与执行的理据与规则[J].法律适用，2018（5）.

[3]徐鹏.内地司法判决终局性：难以逾越的障碍——以香港法院 Chiyu Banking Corp Ltd.v.Chan Tian Kwun案为中心[J].环球法律评论，2006（6）.

[4]沈红雨.外国民商事判决承认和执行若干问题研究[J].法律适用，2018（4）.

[5]何其生，张霞光.承认与执行外国法院判决的博弈分析[J].武大国际法评论，2017（1）.

[6]中国新闻网.第二届中国—东盟大法官论坛通过《南宁声明》[DB/OL].2017-06-08.

http：//www.chinanews.com/gn/2017/06-08/8245800.shtml.

作者简介：雷清清（1994—），女，汉族，甘肃通渭人，单位为中央财经大学法学院，主要研究方向为国际法。

（责任编辑：王宝林）