“大数据杀熟”的竞争法规制——以个性化定价的概念展开

□ 文 曾 雄

一、“大数据杀熟”的学理概念

近年来，关于网络平台“大数据杀熟”的报道越来越多，直观理解“大数据杀熟”是指平台利用用户数据信息对用户进行区分定价，通常表现为对“老客户”设定更高的价格，即所谓“杀熟”。

网络平台对不同客户群设定不同的价格，在学理上可以表述为歧视定价（Price Discrimination）。根据国外的文献或研究报告，个性化定价（Personalised Pricing）或差异化定价（Differential Pricing）接近于国内的“大数据杀熟”这一概念。个性化定价或差异化定价属于价格歧视的一种，接近于经济学理论上的完全价格歧视或一级价格歧视。本文将“大数据杀熟”以个性化定价作为学理表述予以探讨。

二、国内外关于“大数据杀熟”的研究现状

（一）国内研究

国内对“大数据杀熟”进行系统深入的研究成果不多，邹开亮和刘佳明在《价格理论与实践》发表题为《大数据“杀熟”的法律规制困境与出路——仅从〈消费者权益保护法〉的角度考量》，该文介绍了“大数据杀熟”的含义与技术路径，并指出我国《消费者权益保护法》中的个人信息保护、明码标价、反悔权以及损害赔偿等制度都无法有效规制“大数据杀熟”，从而认为明确消费者的个人信息权利体系、拓展消费者知情权、弥补消费者反悔权的适用局限以及严格经营者的损害赔偿责任作为有效规制“大数据杀熟”的必由之路。胥雅楠、王倩倩、董润、汪辛怡、吴峥在《改革与开放》中发表《“大数据杀熟”的现状、问题与对策分析》，该文基于向消费者发放问卷的结果为基础，问卷以消费者对“大数据杀熟”的了解程度、维权意识、对相关法律法规的知悉程度、被“杀熟”的经历以及维权的态度与方式等维度展开，分析结果表明目前存在法律法规不健全、部门监管缺位、商业伦理扭曲等问题，该文最后提出合理利用大数据技术、健全法律法规、监督大数据的运用过程以及提高维权意识等解决路径。整体看，国内缺乏从反垄断法学与经济学的视角出发，结合国内外法律实施的情况对“大数据杀熟”进行系统性梳理与讨论的研究成果。

（二）国外研究

2015年，美国白宫发布报告《大数据与差异化定价》（Big Data and Differential Pricing），该报告的主要结论包括：首先，经济学理论表明线上或线下的差异化定价对购买者和销售者都可能是有利的，规制线上的定价行为需要特别谨慎，因为线上市场竞争特别激烈。其次，大数据涉及大量个人信息的汇总、出售和使用，每个消费者对个人信息的使用情况知之甚少。大数据可能导致有风险的定价策略，并基于用户无法控制的因素将目标定位为用户。最后，对差异化定价的担忧包括了竞争担忧或消费者隐私担忧。考虑到技术和商业策略的快速演进，大数据的商业利用需要受到严格审查，特别是企业可能使用敏感信息，而用户并不知情，从而“逃逸”到了现有监管框架的边界之外。

2 016年，OE C D（经济合作与发展组织）发布《价格歧视》（Price Discrimination）报告，该报告提到以下几个结论：价格歧视通常对经济有利，而且也能让消费者受益，因为能增加交易，驱动企业竞争。同时，价格歧视可能以三种方式损害消费者：其一，便于剥削性价格歧视的区分策略（Partitioning Strategies）可能加价和增强市场势力。这些风险可能会随着大数据的使用而增加，因为企业可以将个性化定价的范围增大而面临更少的竞争，不用扩大产量就能攫取消费者剩余。其二，在特定情形下，中间采购商的价格歧视可能扭曲下游竞争，并损害消费者。其三，企业可能策略性利用价格歧视来排除竞争者。例如，价格挤压、捆绑和忠诚折扣都可能排除竞争者而不需要牺牲自己的利润。

2018年，OECD发布报告《数字时代的个性化定价》（Personalised Pricing in the Digital Era），该报告的以下结论值得关注：首先，个性化定价（Personalised Pricing）是指基于终端消费者的个人特征和行为实施的价格歧视行为。个性化定价可以促进竞争，而且通常会增强消费者福利。其次，在特定情形下，个性化定价也是有害的，可能剥削消费者，造成不公平。化解个性化定价的风险需要综合适用多种政策工具，包括竞争政策、消费者保护规则和数据保护规则等。再次，在竞争法框架下，个性化定价主要适用滥用市场支配地位条款，因而需要一个前提，即相关企业具有显著的市场势力。在多个司法辖区中，剥削性滥用不被竞争法所禁止，而且实践中很少有调查案件。最后，在不公平的理念下，消费者保护可以发挥重要作用，消费者保护机构需考虑以下两个方面：其一，禁止企业以不透明的方式实施个性化定价，应要求企业披露定价策略的信息；其二，调查增强个性化定价负面效果的行为，比如误导行为，这种行为限制透明度和消费者选择，其他政策工具包括数据保护、反歧视法律可以防止企业未经用户同意进行用户画像，防止用户因性别或种族受到歧视。

根据其他一些学术文献的研究成果，大规模使用一级价格歧视可能具有明显的效率效果，尽管方向并不明确。大部分文献基于局部均衡分析认为一级价格歧视有效率。但是被多个企业实施时，这种结果可能不准确。在寡头市场和异质品市场中，一级价格歧视可能单边地提高利润，但是联合实施一级价格歧视可能增加竞争，降低利润，从而鼓励创新。

三、个性化定价的产生机制与经济效果

（一）个性化定价的实现路径与市场条件

1、个性化定价的技术路径

价格歧视线下早已存在，但随着互联网技术的发展，特别是大数据技术的成熟，网络平台对用户进行个性化定价变得越来越容易。利用大数据进行个性化定价一般经过如下几个步骤：首先，企业需要收集消费者的个性特征和行为数据。其次，企业利用收集的数据预估消费者支付的意愿。其三，基于支付意愿的评估，企业必须为每一个消费者选择最优价格，并决定如何执行个性化定价。

2、个性化定价的市场条件

经济学理论认为，实现一级价格歧视需要具备以下条件：其一，经营者有一定的市场势力，有能力将价格提高至边际成本之上；其二，经营者能够根据对同一产品的不同需求强度，准确区分客户群；其三，客户之间能被有效区隔，不存在转售套利的情况。

（二）个性化定价的经济效果

1、对静态效率的影响

个性化定价可能增加静态效率（分配效率），因为可以推动企业向低收入消费者降低价格，同时从高收入者那里获得利润。

2、对分配结果的影响

首先，个性化定价会将剩余从有较高支付意愿并支付了较高价格的消费者处转移至那些低支付意愿的消费者那里。其次，可能影响消费者与生产商之间的剩余分配。这也是竞争执法机构与消费者保护机构所担忧的结果，因为这两个机构以提升消费者福利为执法标准。一些研究发现，价格歧视降低平均价格，从而增加消费者福利。也有研究认为在一些行业中，价格歧视可能导致更高的平均价格，可能导致消费者福利损失。正如传统的价格歧视，个性化定价也可能产生重新分配的效果，既可能让消费者获益也可能损害消费者。在理论上，在一级价格歧视下，经济剩余将完全地被生产商所“捕获”，从而使消费者福利降低至零。相反，如果个性化程度较小，价格被设定于接近成本的水平，几乎所有剩余都将被消费者“捕获”。因此，个性化定价的潜在结果在理论上处于一个区间，即消费者福利最大化到消费者福利降低至零。

3、对动态效率的影响

个性化定价可能鼓励企业创新，并使自己彼此差异化，但是在其他一些例子中，个性化定价也可能促进寻租行为，从而降低社会福利。个性化定价对动态效率的整体效果取决于特定市场条件。在动态和高度创新的市场中，企业可以通过创新和差异化的方式获得市场势力。特别是在数字市场中，个性化定价可能带来动态效率的提升。而且，只要市场势力是暂时的，而且不是通过反竞争的方式维持的，新的市场进入意味着动态效率的获得可以传导至消费者身上。个性化定价通常为企业创新和差异化提供动力，但是在一些情形中，也可能促进寻租行为。个性化定价对动态效率的整体效果取决于具体的市场条件，在高度管制的行业中，企业有一定市场势力，更有可能导致负面的效果。

四、个性化定价的规制实践

根据OECD的相关报告统计，至今，尚没有个性化定价的执法案例，严格来讲是基于消费者特征而对终端消费者进行价格歧视而被认定违法的案例。

（一）滥用市场支配地位的法律与实践

滥用行为大致可以分为两类：排他性滥用是指一个具有市场支配地位的企业为了损害竞争者的竞争地位或为了将竞争者排除出市场，而剥削性滥用则指一个具有市场支配地位的企业利用其市场力量直接损害客户。在大部分司法辖区中，剥削性滥用较少被追究。在一些国家中，比如美国、加拿大和墨西哥，剥削性滥用不在竞争法规制范围内。在其他一些国家，例如巴西和日本，竞争法涵盖了剥削性行为，但是这两个国家的执法机构尚未发现违反反垄断法的剥削行为。在日本，还会用滥用相对优势地位的条款规制剥削性价格歧视。相反，在欧洲地区，包括澳大利亚、韩国和土耳其，剥削性滥用的案件经常发生。

（二）满足滥用条件的个性化定价

在一些情况下，个性化定价作为一种排他性滥用行为，特别是企业利用价格策略将目标定位于竞争对手的客户，以更低的价格销售，试图封锁市场。这种策略被称为选择性定价（selective pricing），欧盟委员会已经调查过多个案件。整体而言，个性化定价不应该被认定为违法，其对竞争的效果应基于个案分析。

值得注意的是，对个性化定价的效果分析可能取决于特定司法辖区的竞争法标准或使命。根据国际竞争网络组织（ICN）的调查，有89%的司法辖区的竞争法的主要或其中一个目标是消费者福利。但是，也有一些国家将标准设定为整体福利，例如澳大利亚、加拿大、新西兰、挪威和南非等。在那些消费者福利作为目标之一的国家中，促进效率提升具有重要地位（不必然传导至消费者），潜在地要求执法机构对整体福利与消费者福利进行权衡。

通常，竞争执法机构将推动消费者福利作为首要目标的国家中，更容易找到个性化定价有损害的例子，因而认定其违反竞争法。因为个性化定价总是有益于一些消费者，同时让另外一些消费者受害，对个性化定价的效果分析应该基于整个消费者福利，而不是基于对部分人群的损害。

五、中国法背景下“大数据杀熟”问题的解决

（一）反垄断法框架

《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。在反垄断法中，认定违法的价格歧视需要经过严格的认定，一般步骤包括：第一，识别价格差异不是基于成本而出现的，出现价格差异还无法直接认定属于歧视行为，因为这些价格差异可能反映出服务不同客户的不同边际成本。第二，认定市场支配地位，因为一个企业具有市场势力出现剥削性行为的风险更高。第三，分析价格歧视对消费者福利与效率的影响，价格歧视的效果是模糊的，只有在有损害证据的情况下，才能认定价格歧视违法。第四，评估效应的长期性，尽管价格歧视将提高平均价格从而损害消费者，但是如果这种效果仅是暂时的，而且能够被市场本身所解决，价格歧视不一定违法。相反，如果存在进入壁垒或转换成本，违法可能性较高。第五，识别歧视的来源，歧视可能由很多因素促成的，例如渗透市场的商业战略、缺乏价格透明度、数据收集等。识别出歧视的来源便于找到合适的救济方式。适用该条款的一个前提是平台要在相关市场中具有市场支配地位，如果平台具有很强的锁定效果，消费者无法用脚投票或在不同平台上对比价格实现转换，实施价格歧视很可能违反《反垄断法》。根据国家市场监管总局颁布实施的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，具有市场支配地位的企业实施的差别待遇行为可以将“针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动”作为合理理由之一进行抗辩。诸多网络平台为吸引流量，会选择对新用户进行补贴的策略，产生了价格差异，该行为在合理期限和合理限度内并不违法。

（二）其他法律框架

除了《反垄断法》，个性化定价还涉及其他多个法律部门，包括《价格法》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《电子商务法》等。

《价格法》第十四条第四项规定经营者不得“利用虚假或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易”。如果网络平台隐瞒标准价格信息，剥夺消费者对价格的知情权，并用显眼的标识提示消费者“房源紧张”、“价格可能上涨”等不实信息，从而诱骗消费者快速下单，这种行为可能构成价格欺诈，损害消费者利益。《价格法》第十四条（五）项也规定了经营者不得“提供相同商品或服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”，该条款明确限定了交易对象是“其他经营者”，但对终端用户是否适用该条款尚不明确。

《消费者权益保护法》第二十条规定“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。经营者对消费者就其提供的商品或者服务的质量和使用方法等问题提出的询问，应当作出真实、明确的答复。经营者提供商品或者服务应当明码标价。”网络平台在精准“画像”基础上对消费者“千人千面”式的定价，在形式上能做到“明码标价”的基本要求。虽然《消费者权益保护法》第二十五条规定了网络、电话、电视、邮购等消费方式下消费者的七天无理由退货权。但是对于消费者而言支付了过高的价格遭受了歧视性待遇，他们一般无法立即知悉自己“被杀熟”，而且“大数据杀熟”通常出现在门票、住宿、打车等在线消费领域，这些消费具有即时性特征，商品已消费的情况难以获得退货权的保护。另外，消费者也很难证明自己受到了损害，根据“谁主张谁举证”的规则，消费者无法将自己被“杀熟”而支付的高价，减去接受同一商品或服务的其他消费者支付的低价之差视作自己的损失。

《电子商务法》第十八条规定“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益”。该条款主要针对企业以搜索结果或定向广告的方式向用户推销商品或服务的行为，立法者认为该条款是为解决精准营销与消费者平等对待权的问题。因为企业可以基于自己过往收集的数据，精准地对用户进行画像，根据消费者的兴趣爱好、消费习惯、消费能力对其进行相关的信息推送。但是这种做法不一定对消费者不利，因为商家推送的信息与消费者更具有相关性，可以节约消费者的信息收集成本。该条款强调要给消费者提供其他选项是为了保障消费者的知情权和选择权，虽然能在源头上缓解利用大数据营销带来的问题，但是未能直接解决“大数据杀熟”。

《民法总则》第一百六十四条规定“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任”。“大数据杀熟”通常发生于OTA网络平台上，OTA平台向消费者提供票务服务可能有两种形式：一种是商家入驻平台，由代理商直接向消费者提供服务；另一种是由平台提供代理服务。在后一种情况中，网络平台提供撮合服务，由消费者与商家建立买卖关系，网络平台与商家之间属于代理关系。网络平台给消费者的报价应该反映商家的真实价格，由商家设定最后的销售价格。如果商家为了获取私利，擅自篡改销售价格，违反了委托代理原则。如果有证据表明平台与商家存在串通，共同损害消费者的利益，平台与商家应对消费者承担连带责任。

结论

媒体惯用的“大数据杀熟”带有否定的色彩，在学理上对应“大数据杀熟”概念的是个性化定价（属于价格歧视的一种）。个性化定价有利有弊，对待个性化定价应该理性判断，权衡利弊。从国内法考虑，个性化定价涉及《反垄断法》、《价格法》、《消费者权益保护法》等多个法律部门，按照这些法律的要求，平台企业在实施个性化定价时应该做到价格透明，充分保障消费者的知情权，禁止通过虚构客观情况诱导或欺骗消费者下单。同时在隐私保护规则方面，对消费者信息的收集、处理和使用都应该获得消费者同意，满足合理必要性原则，特别要规范网络平台强制索权过渡收集信息的行为。

互联网企业与线下企业不同，线下企业可能偏向于对忠诚客户提供折扣优惠，而互联网企业为了获得更多流量，会给新消费者更多折扣，比如给一些优惠券。由此导致的一种现象是新客户比老客户支付的价格低，而且互联网平台可能存在跨边的折扣优惠（交叉优惠），而用户可能并不全然知情，也造成用户对定价的误解。因而对于企业而言，需要明确如果是在委托代理法律关系下，定价是由线下商家自主定价的，与平台无关，也就与是否使用了大数据无关联。另外，企业需要标明统一的划线价，并在统一价格标签下进行折扣优惠，让消费者知情自己所享受到的折扣。同时对于消费者很难感知的交叉优惠的情况，可以让消费者有主动领取的动作，增加消费者对优惠的知情，避免对价格的误解。■