论编纂“知识产权通则”入典的合理性——以知识产权与民事权利的事实依据为视角

任 江

一、问题的提出与探索路径

在编纂民法典过程中，如何处理知识产权法与民法典的关系，一直是个充满魅力却又颇有争议的问题，相关探讨自2002年不同版本的民法典草案提出后持续至今。就观点而言，主要形成了三种立法体例：独立法典式、完全纳入式与双重链接式。尽管观点不同，但其研究基础却均建立在知识产权是私权、财产权，其与民法同根同源这一法教义学认识论之上，其重点解决的问题是知识产权法在“入典”后与物权法编的关系问题。相关分析文献已然较多，本文无意拾人牙慧，仅在必要处予以直接引用而不再做学术史梳理，真正引起本文研究旨趣的，则是当前对知识产权法“入典”关系问题探讨的理路。

知识产权与物权的主要差别在于，前者是无形财产后者是有形财产，前者客体的特征是无体或非物质，①参见董炳和：《无体物、知识产权与民法典——关于民法典中知识产权问题的“另类”思考》，《法商研究》2004年第3期，第80页。后者客体的特征是以有体为主但存在部分无体形态。本文的疑惑在于，既然以有体、无体或非物质作为区分物权与知识产权客体的本质差别，那么这种对客体外在形式的描述何以成为两种权利内在性质的实质差别，这种差别又对民法、知识产权法的调整对象产生了怎样的影响？进而言之，确定一部法律调整对象的标准是什么，是理论逻辑的推演，立法者的主观意图，还是客观的社会存在？对知识产权法能否纳入民法典的“入典”问题解答，应首先发现物权与知识产权的产生基础，通过对比两者的产生基础，进而比较民法与知识产权法调整对象的差别，才能揭示知识产权法与民法的客观联系。

从上述问题中可以发现，本文对当前“知识产权法与民法典关系”主要研究理路的质疑在于，当前讨论更多地发生在传统民法教义学理论与潘德克顿逻辑体系的框架内，而当我们从立法论角度探讨民法尤其是物权法与知识产权法关系时，如仍局限在既有民法框架内，是难以发现二者的本质差异的。因为这种探讨本身就以“全知假定”为前提，论证前即预设了结论，传统法教义学的特点就在于善于给出问题的答案，却不善于给出问题的原因。①参见桑本谦：《“法律人思维”是怎样形成的——一个生态竞争的视角》，载苏力：《法律和社会科学》（第13卷，第1辑），北京：法律出版社，2014年，第24页。对二者差异的发现，需要以“半知假定”为前提，即二者均属于私法范畴，而其具体的关系，则应以权利的产生方式为切入点，发现相关权利产生的基础，从该基础出发，厘清知识产权法调整对象与民法调整对象的关联。“权利产生的基础”探讨的是权利从无到有的依据，其包括规范依据与事实依据。②卡尔·威尔曼：《真正的权利》，刘振宇等译，北京：法律出版社，2015年，第18页。就知识产权基础、物权基础而言，其规范依据已由实在法所确认，自无须赘言，故问题的症结在于二者的事实依据分别是什么。

以“权利事实依据的发现”作为问题域，意味着分析视角应立足于权利产生的客观社会基础与存在方式，而非人对权利或其他事物的主观认识程度，前者属于唯物的、可知论的，后者属于主观的、不可知论的，否则将导致事实判断与价值判断的混淆，其结论往往缺乏客观性。作为法律关系构成要素之一的权利，只能产生于人与人交往的社会关系之中，盖因法律的调整对象是社会关系，最初的社会关系产生于人为了生存而从事的生产实践活动，“正像社会本身生产作为人的人一样，人也生产社会”。③《马克思恩格斯全集》（第42卷），北京：人民出版社，1979年，第121页。因此，原初状态的权利必然同样来源于人的社会生产活动，若物权基础与知识产权基础的事实依据存在关联或完全不同，则产生两种权利的社会生产活动亦应该存在关联或完全不同。故，对权利事实依据的发现，需要以人在社会存在中的生产活动方式的发现作为逻辑起点。而与动物为了生存而获取食物不同，即使是原始社会的人，其为了生存也不单单从事获取食物的生产活动，人与人之间交往的复杂性决定了人的生产活动亦更加复杂，更加广泛。马克思将人的这种生产活动描述为“全面的（universell)生产”，④这里的“生产”均包括了分配、交换、消费的社会再生产过程，以下均以“生产”一词概括。即“社会全面生产”，用以区分动物的片面（einseitig）生产，⑤《马克思恩格斯全集》（第42卷），第96—97页。并以此作为人生产的本质，⑥参见《1844年经济学-哲学手稿》，刘丕坤译，北京：人民出版社，l979年，第50—51页。其具体包括：物质生产、人的生产、精神生产。

二、民事权利的事实依据

物质生产即为物质资料的生产，是人创造各类物质资料的活动与过程。一切人类生存的第一个前提就是“必须能够生活”，这样才能“创造历史”，解决吃喝穿住也就成为人能否生存的首要问题，这样的历史活动，几千年来从未发生过改变，其是“一切历史的一种基本条件”，⑦《马克思恩格斯选集》（第1卷），北京：人民出版社，1995年，第78—79页。是基础性的生产形式。⑧参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），北京：人民出版社，1960年，第50页。人的生产即人的生育，是人类社会发展的基本前提与必要条件，“每日都在重新生产自己生命的人们开始生产另外一些人，即增殖。这就是夫妻之间的关系，父母和子女之间的关系，也就是家庭。这种家庭起初是唯一的社会关系”。①《马克思恩格斯全集》（第3卷），第67、80页。家庭关系本身即为生产他人生命的活动，在这个意义上，人自身的繁殖、家庭关系建立，不仅仅表明人与人之间的自然联系，而且表明了人的一种社会历史联系。

物质生产与人的生产对人自身生存而言，都具有基础性作用，构成了人的生活存在生产——“生活生产”。②《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1995年，第2页。无论是自己的生活生产（通过劳动）或他人的生活生产（通过生育），均表现为双重关系：一方面是自然关系，另一方面是社会关系。③参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），第37页。但并非是物质生产、人的生产分别对应着社会关系和自然关系，而是生活生产本身即“表现为双重关系”。④俞吾金：《重新理解马克思：对马克思哲学的基础理论和当代意义的反思》，北京：北京师范大学出版社，2005年，第384页。如人类对人口数量和质量优化控制的方式和能力，便是人类自身生产力，并且其可以根据社会需求来调节。物质生活资料的生产和人的生产是“直接生活的生产和再生产”⑤《马克思恩格斯文集》（第4卷），北京：人民出版社，2009年，第15页。的两个不可分割的方面，而再生产活动本身，即包含着生活资料的分配、交换与消费环节。这两种具体社会生产方式所具有的双重社会关系属性，决定了生活生产既具有社会关系属性，也具有自然关系属性。显然，生活生产与传统民事权利（物权、债权、身份权）有着天然的契合性，其决定了民法的调整对象。

主体、客体与内容构成了法律关系，而人的生产决定了主体，即使是社会组织，也是由人组成的；同时，物质生产与人的生产，共同决定了客体。权利客体含义有二：⑥下述关于权利客体的引文参见松冈义正：《民法总则（下）》，熊元楷、熊元襄编，陈融、罗云锋点校，上海：上海人民出版社，2013年，第166—170页。“第一，指示应服从权利者之人，故受私权对抗之各人，为私权之客体；第二，指示须受权利者支配之法律货物，故依法律而被保护之生活资料，为私权之客体。民法所谓权利之客体，乃第二之意义，非第一之意义。盖第一意义之私权客体，为义务者，以不称权利之客体为常。”“私权之客体，虽有种种，得大别为有形生活资料，及无形生活资料。……有形的生活资料，乃人及有体物也。（1）人之身体，为人格权之目的物；又人（自体），亲族权之目的物也；（2）有体物为物权直接之目的物，而又债权间接之目的物也。”“无形的生活资料，其数极多。（1）生命、名誉、自由、氏名及商号，乃人格权之目的物；人之行为，为债权之目的物；……（2）权利为他权利之目的物，……又权利及义务，得为相续权之目的物。”

由此可见，大陆法系民法理论在引入中国之初，对权利客体的理解即立足于“生活资料”，将其界定为“权利之目的”，其范围不局限于物、行为或作为客体的权利，而是能够“与人格或地位相分离”的“财产”。在这种财产概念下，“受教育之权，财产权也。……教育权之存否，著作权之有无，皆与人格地位无关，自应属之财产权”。甚至当时即认为“生命、名誉、自由、氏名及商号”可作为“无形的生活资料”，这种认识完全符合马克思主义对生活资料的界定，即生活资料是满足人基本生活需求之目的的。即使就人格权而言，无论人格权的客体是人格要素抑或人格利益，其权利之目的，都在于使人能够为人，满足的是人的繁衍与发展需求，其自然是决定于人的生产活动；至于身份权（亲属权），其客体为人类繁衍所直接生产的亲属关系，同样决定于人的生产活动，自不必赘言。

故在客体层面，物质生产直接决定了物权，人的生产直接决定了人身权，物质生产与人的生产的结合，直接决定了债权，即作为债权的行为，是由人（主体）为实现特定财产利益所为的行为，其行为本身，亦属“不具备形体之生活资料也”。一言以蔽之，生活生产的结果是民事权利客体。而一旦明确主体、客体均由生活生产所决定，作为法律关系内容的权利义务关系，自是不同主体之间针对同一客体所产生的相向的生产需求关系。由此可见，民法的调整对象是客观的存在的，立法者不能超越生产方式而主观臆断一部法律的调整对象，立法者与其说是在“创设”法律，毋宁说是“发现”法律更为恰当。①《马克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社1998年，第162页。

综上，生活生产的客观存在，产生了与之相适应的社会关系，而调整该社会关系的社会治理工具之一，即是民法。故，民法的调整对象是人在满足自身最基本生活需求的过程中，彼此间形成的相互矛盾的人身、财产关系，而非是“平等主体的人身关系与财产关系”。事实上，民法调整的社会关系主体，也从未真正平等过，不能将“调整平等主体之间的人身、财产关系”与“平等地调整主体间的人身、财产关系”混淆，“‘平等主体关系说’退出历史舞台的条件和时机已经成熟”。②蔡立东：《“平等主体关系说的弃与留”——未来〈民法典〉调整对象条款之抉择》，《法学论坛》2015年第2期，第19页。而强调这种人身、财产关系“相互矛盾”，盖因构成此事物区别于彼事物的特殊本质，是形成该事物的内在矛盾。③《毛泽东选集》（第1卷），北京：人民出版社，1991年，第308—309页。故，民法的本质是调整作为社会关系总和的人在生活生产中所形成的社会关系矛盾。

进而言之，社会科学中的“对象”，是与人发生关系的事物，④《文史哲百科词典》，长春：吉林大学出版社，1988年，第218页。是与人的意识相对且外在于人的“他在”。⑤《黑格尔词典》，长春：吉林人民出版社，1991年，第182页。因此，民法的调整对象是一种外在于人的、客观的、不带有价值评判的“他在”，其事实描述色彩理应重于价值评判痕迹。而“平等主体”的表述则恰好相反，其更多体现为法价值判断，由此形成了在该问题上的逻辑循环：究竟是因为社会本身存在着平等主体之间的人身、财产关系，从而需要民法调整，还是因为民法规定了其调整的人身、财产关系是平等主体之间的，所以才有了平等主体之间的人身财产关系？如为前者，又是什么法律首先规定了“平等主体”从而创设了“平等主体之间的人身、财产关系”？如为后者，这种平等是源自立法者的主观意愿，还是社会的客观存在？这种表述本身即混淆了民法调整对象所解决的是事实问题，而非规范问题。何况，性别、年龄、智力、社会地位、经济规模、营业范围、市场地位等差异，使民事主体不可能存在实质意义上的“平等”，即使存在形式意义上的平等，民法也需要创设诸多的例外来阐释其调整主体的不平等。

现代民法的平等性，一是使这些实质上不平等的人（组织），在满足自身最基本生活需求的生产过程中，获得同等的对待；二是通过民法的调整，使客观上不平等的主体最大可能地实现实质上的平等。前者体现的是技术理性，后者则体现了民法的价值追求。社会主义民法尤其应从生产方式、社会基础、事物内在矛盾层面理解民法的本质。在制度构建上，宜应重点关注社会弱势群体基本生活需求的满足。并非立法者规定了“平等主体”，人与人之间就会形成平等的生产生活关系，而是对人身关系与财产关系的调整，应立足于确保人基本生活生产社会关系矛盾的化解，通过矛盾的化解来实现国家对社会生活资料的有效均衡分配。

三、知识产权的事实依据

与生活生产决定了传统民事权利的事实依据相对应，精神生产决定了知识产权的事实依据，即知识产权的客观存在来源于人的精神生产活动。精神生产的概念并非马克思主义首创，古希腊哲学、欧洲近现代科学思想、西方古典经济学、德国古典哲学对此都曾先后做出论述。⑥有关精神生产的理论渊源参见林岩：《马克思精神生产理论研究》，济南：山东大学博士论文，2015年，第21页以下。全面生产理论分别从精神生产是否是劳动①参见景中强：《马克思的社会生产理论与唯物史观》，《河南大学学报》（社会科学版）1996年第3期，第12页。以及实践观②参见刘然：《精神生产实践论》，《山西师大学报》（社会科学版）2008年第4期，第4页。两个维度，对其加以批判继承，最终形成了马克思主义精神生产理论。其核心“关于意识的生产”，既包括了主观精神上的思想、思维、观念，也包括客观精神上的“政治、法律、道德、宗教、形而上学等。”③参见《马克思恩格斯全集》（第3卷），第32—33页。故，精神生产主要指精神生产者有意识、有目的地创造各种社会意识形式和创造实践性观念的生产活动，以及精神产品的分配、交换、消费,即精神交往关系与过程。④刘觉生：《马克思主义哲学理论探索》，北京：中共中央党校出版社，2012年，第188页。

依据产品和消费之间的关系，马克思将精神生产进一步区分为两种基本形式，一是“生产的结果是商品，是使用价值，它们具有离开生产者和消费者而独立的形式”，二是“产品同生产行为不能分离”。⑤参见《马克思恩格斯全集》（第48卷），北京：人民出版社，1985年，第61—62页。前者表现为生产具有独立于人的物质载体，如纸张、各种绘画和雕塑材料、计算机等信息载体等。它具有感性的形式，便于在主体间交流；后者则不能与生产活动分离，它的物质载体就是生产者自身，如演员、教师等。⑥参见《马克思恩格斯全集》（第26卷·第1册），北京：人民出版社，1972年，第442—443页。不能忽视的是，马克思主义精神生产理论并不单单是马克思、恩格斯对精神生产的论述，还包括了其他马克思主义者对该理论的完善丰富。尤其是邓小平对“科学技术是第一生产力”的论述，进一步明确了脑力劳动者是社会主义劳动者的一部分，科学技术生产同样属于精神生产活动，⑦参见《邓小平文选》（第二卷），北京：人民出版社，1994年，第48、50、88—89页；《邓小平文选》（第三卷），北京：人民出版社，2001年，第274页。这一论断已经成为当代马克思主义精神生产理论不可分割的重要组成部分。⑧参见陈新汉：《马克思全面生产理论对构建和谐社会的方法论启示》，《湖南社会科学》2005年第6期，第3—5页。

由此可见，精神生产并非人单纯的精神活动，其是人对意识本身的生产，而只有理性的意识才可能生产出“知识”，“知识”的存在使知识产权的产生成为可能，这也是“知识”一词的应有含义。尽管学界尚缺乏一个被普遍接受且没有争议的“知识产权”概念，但从学者提出的无形财产说、⑨参见刘春茂：《中国民法学·知识产权》，北京：中国人民公安大学出版社，1997年，第1页。智力创造成果说、⑩参见郑成思：《知识产权法教程》，北京：法律出版社，1993年，第1页；刘春田主编：《知识产权法》，北京：高等教育出版，2010年，第6—7页。信息（或商业信息）说、11参见中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，北京：专利文献出版社，1997年，第1页；W.R.Cornish,Intellectual Property:Patents,Copyright,Trademarks and Allied Rights,Sweet and Maxwell,1981,p.2；彭道敦、李雪菁：《普通法视角下的知识产权》，谢琳译，北京：法律出版社，2010年，第1—2页。智慧产品说、12张俊浩：《民法学原理》（修订版），北京：中国政法大学出版社，1997年，第457—459页。知识说、13刘春田：《知识产权的对象》，载刘春田：《中国知识产权评论（第一卷）》，北京：商务印书馆，2002年，第137页。符号说14李琛：《知识产权法关键词》，北京：法律出版社，2006年，第35页。乃至综合说15“（知识产权）是基于智力创造成果（信息、知识或符号）依法享有的专有权利。”熊文聪：《论“知识产权”概念的科学性——关于权利对象的本体探究》，《知识产权》2013年第7期，第18页。本文将该观点描述为“综合说”。等不同的学说中可以发现，各概念之间的差异主要表现在“原创性”能否涵盖全部具体知识产权，知识产权的载体或形式是智力、知识、信息、符号抑或兼而有之，其本质是非物质性还是无体性，是以列举还是概括的方式界定知识产权等方面。但这些争议的背后，却隐含着“知识产权是人理性意识产物”的潜在共识。争议的仅是能够产生知识产权的理性意识是否一定要具有原创性、其载体具体是什么、载体呈现着怎样的表现形式等具体问题。就具体知识产权而言，专利权、著作权无疑是属人理性意识的产物；即使是商标权，其产生亦是商标权人申请注册该商标，也必然出于该注册人自身理性的有意识选择。因此，精神生产决定了知识产权的产生，知识产权的调整对象（又或者说知识产权客体的实质）是“人在从事精神生产活动中与他人建立的社会关系”当属无疑，只是并非所有的精神生产活动均能产生知识产权而已。

尤其是当我们认识到科学技术作为“第一生产力”、科学技术生产已经成为当代中国马克思主义精神生产理论的重要组成部分后，当代马克思主义精神生产理论则在传统理论能够有效解释文学、艺术作品等著作权产生来源的基础上，亦能够更清晰地解释专利权产生的来源问题。“无形”或“有形”、“智力”或“信息”等，仅是知识产权与民事权利、物权的外在形式差别，其内在本质差别是由权利事实依据的生产方式所决定的。正是由于两种权利事实依据的生产方式不同，决定了其所形成的生产关系矛盾的不同，从而在客观上要求法律须采取不同的调整方式来解决相应的社会关系矛盾。但民事权利与知识产权又不能完全割裂，两种权利的事实依据因均来源于社会全面生产而必然存在着客观联系。在生活生产与精神生产关系层面，生活生产是“基础层面”的，是最根本的生产形式，其支撑着精神生产，而精神生产本身又具有独立性，与生活生产的发展并不总是同步。①《马克思恩格斯全集》（第46卷·上），北京：人民出版社，1972年，第47页。就此而言，并不是法、德民法典立法者有意在民法典中“排除”知识产权，而是生活生产与精神生产发展的不同步、对两种生产方式认识的不同步，决定了知识产权法难以全面纳入民法典中，但这并不妨碍传统民事权利与知识产权存在着产生基础层面的关联，这也是两者均属“私权”的客观原因。

四、两种权利的客观联系

发现传统民事权利与知识产权各自产生的事实依据，目的在于能够从其事实依据出发，探索两种权利的客观联系。尽管生活生产是精神生产的基础，并且无论是物质生产还是人的生产，均与精神生产互为前提、相互制约，具有内在统一的有机联系性。②参见邬焜：《信息哲学：理论、体系、方法》，北京：商务印书馆，2005年，第290—297页。但这种有机联系是从社会经济基础与社会上层建筑之间的关系角度考察的，是将社会本身视为一个有机体，将社会整体作为认识对象进行解构，而法律制度亦是以“整体形象”作为“具体”的社会有机体构成要素，以此来考察其与其他社会构成要素之间的关系的。但是，这与将整体法律制度作为认识对象予以解构是不同的，二者在认识论、问题域等方面均存在差异。恰如无数的人构成了社会，而心肝脾胃肾等器官构成了一个人，但社会却不是由无数个心肝脾胃肾等人体器官构成的。如果后一种考察对象仍以经济基础和上层建筑关系角度考察，就会得出调整生活生产社会关系的民法是所有其他部门法的基础，这是片面、机械的“经济万能论”或“物质万能论”，忽视了哲学与法学在研究范式上的转化问题。

生活生产与精神生产的有机联系性，体现在两种生产方式分别决定的部门法是整体法律体系的有机组成部分，而不是将法律体系本身视为精神生产的产物，这是从“物质万能论”走向了另一个极端——唯心主义，其忽视了物质生产的作用，并将推演出生活生产是精神生产的下位概念的错误结论，这有悖于精神生产、生活生产是相互独立的生产方式的哲学基础。但由于物质生产、人的生产同属于社会最基础、最根本的生产方式，均属于社会构成中的经济基础层面，因此马克思主义才用生活生产对其予以概括。但在马克思主义看来，工业革命为资本主义带来的发展，是以往任何人类社会都未曾做到的。精神生产的出现与实践，真正地改变了人类社会的生产方式，这在波斯纳的“初民社会”（Primitive Society）模型中亦有着相同的认识，其认为几可完全忽视的技术创新价值与高昂的信息费用，是维系初民社会的必要条件之一。③Richard A.Posner，The Economics of Justice,Harvard University Press,1982，pp.147-150,168-169.因此，生活生产与精神生产在人类社会发展进程中的功能存在着巨大的差异，若将精神生产纳入生活生产方式中，则忽视了人类社会的发展历史与生产力发展进化的进程。

同时，因精神生产存在两种不同的基本形式，也就相应地存在着两种不同的生产结果，其中之一是需要借助客观物质存在作为其载体的。而问题的要害在于，从精神产物的此种状态过渡到另一种状态，并不是一个自然发生的过程，它必须以物质生产活动为中介，并作为物质生产活动的某种结果而具体呈现出来。①邬焜：《论马克思和恩格斯“全面生产”理论的复杂性特征——对机械唯物史观的批判》，《中国人民大学学报》2006年第6期，第86—92页。这也意味着，在精神生产领域，将不可避免地存在着与生活生产的融合、交叉，其亦会对相应的社会生产关系矛盾产生影响，并最终作用于调整这种矛盾的知识产权法。故，知识产权法必然要同时将精神生产关系和与精神生产有关的生活生产关系共同作为调整对象，其立法的难点在于解决两种生产关系的有机融合问题。正是由于知识产权法同样调整相关的生活生产内容，其与民法尤其是物权法也因此具有了“公因式”。

“公因式”的存在意味着知识产权法与民法不可能毫无关系或绝对地相互独立，这种联系反映在知识产权与民事权利具有相同的权利属性，在权利特征、权利效力等方面也存在着诸多相通之处，这从知识产权保障制度与物权保障制度存在诸多相似之处即可见一斑。从这一角度考察，并非是立法者将物权等民事权利、知识产权界定为私权，其才具有了私权属性，而是因为生活生产与精神生产均在于直接满足人的生存发展需求，其生产结果可直接作为人在不同生活领域的生活资料，这种相同的事实依据决定了其具有相同的权利属性。权利的性质与保护方式均根源于权利的事实依据，如果权利的规范依据与事实依据相悖，将导致实在法成为“纸面上”的法律，权利、法律的实际运行状态亦将与社会基础脱节。基于生活生产与精神生产的这种有机联系，将知识产权纳入民法权利体系，并提取知识产权法与物权法等相关民事部门法的公因式，将该公因式纳入民法典中，无论是在体系逻辑上还是在权利基础上均能够实现理论的自恰，这是其共同作为社会全面生产方式在法律上的表现形式的客观性决定的。

基于以上分析，若我们将私法（private law）所创设的空间视为人的自由活动空间，物质生产、人的生产与精神生产则是衡量私法空间范围的三个维度。大体上，人的生产与物质生产所设定的范围，属传统民事法律制度；物质生产与精神生产所设定的范围，属专利法范畴；精神生产与人的生产所设定的范围，大体属著作权法与商标权法范畴，三种生产方式发展的程度，决定了人所享有的私法空间的范围。实践中，三种生产方式的发展并非是同步的，其相互融合的方式亦绝非简单的两两结合，更不会出现规则的立方体空间，并且专利法、著作权法与商标法的生产方式并不完全一致，后两者产生于精神生产与人的生产的交叉融合，前者则大体属精神生产与物质生产的交叉融合，很难将三者统一。因此，鉴于知识产权与物权等民事权利事实依据的共性和其各自调整对象的个性，知识产权法不应完全排除在民法典之外，其“入典”宜应采取“链接式”，即归纳、总结进而提炼出知识产权法与相关民事部门法的公因式，将该公因式编纂为类似“知识产权通则”的“民法典·知识产权编”，并保留著作权法、专利法、商标法等知识产权单行法，最终形成以民法典为“树根”，以包括知识产权单行法、商事单行法等民商事特别法为枝干的中国特色社会主义私法体系。中国知识产权法学研究会2017年9月18日发布的《“民法分则·知识产权编”专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）即采取了此种立法体例，在该专家建议稿的“编订思路说明”中就指出，“仅仅在民法总则中原则性规定知识产权的做法并不足取，而将现行知识产权法律全部纳入民法典而组成知识产权编的理想主义方案也有诸多未能解决的实际问题，因此，在民法典中设置独立的知识产权编以适当总结现行知识产权法律的共通规则，并弥补现行知识产权诸单行法律的不足，将成为民法典表达知识产权的现实主义方式，本建议稿就是在这一基本思想的指导下编制的。……因此，本建议稿的部分条款是对现行知识产权法律的共通规则的提炼，……更像是一个‘知识产权通则’”。②中国知识产权法学研究会：《知识产权法学研究会发布“民法分则·知识产权编”专家建议稿》，http://www.fxcxw.org/index.php/Home/Xuejie/artIndex/id/15238/tid/1.html，最后访问日期：2019年4月18日。基于上述分析，这一编纂思路是科学的，而经笔者统计，在该专家建议稿全部95个条文中，有多达32个条文（款）在表述上属于指引性规定，其具体适用须依照相关特别法，指引性条文几乎占全部条文的1/3，这也体现出“通则”的特点，同时也意味着如果将相关知识产权单行法全部纳入民法典中，势必造成民法典体系的庞杂混乱。

五、制度建构理念的差异

在确定知识产权法入典的总体思路后，有必要从制度层面就其编纂理念做以必要的说明，即从知识产权法、民事财产法各自调整的不同社会关系特征出发，明确“民法典·知识产权编”与民事财产法的建构理念差异，以指引具体制度体例设计。不妨将我们所熟知的萧伯纳的一句话稍做改动，作为分析模型：“你有一个苹果，我有一个梨，我们彼此交换，每人还是拥有一个水果；你有一种思想，我有一种思想，我们彼此交换，每人可拥有两种思想。”这句话本用来描述思想交流的重要性，但却也反映出知识产权法与民法在制度构建层面的差异。

（一）两种不同交换市场的差异

先分析水果交换。无论在水果交换前后，社会均只存在一个苹果和一个梨。尽管交换后，双方可因获得了自己更想要的水果而实现需求上的满足，但社会本身并没有在交换过程中获得收益。如果交换的主体意欲在交换后仍然保留苹果或梨，就只能各自生产更多的苹果与梨，拿出其中的一部分用于交换对方的水果，实现自己多元化需求的满足。而社会则在交易主体扩大生产的过程中，实现了水果（财富）总量的增长。故对社会而言，持续的水果交换行为必然会产生经济学上所讲的外部效益，这也是生产与交换共同带来的社会生产激励功能，民法对社会发展的促进作用也体现在此。故，作为调整物质生产方式的民事财产法，其意欲实现对社会发展的激励作用，需要在这一交换过程中确保：①双方对自己拥有的水果享有绝对的安全，否则，一方可通过强取豪夺的方式获得对方的水果，弱势一方将失去继续生产水果的动力；②双方可自愿地决定是否进行水果的交换，否则，强制交换同样将使双方失去扩大生产的动力，也会限制生产水果的种类；③确保双方交换的水果是对方看到并且想要的水果，而不会以次充好，否则，将导致交换人变得谨小慎微，交换市场失去活力。在这种规则下，对交换本身的需求将激励生产者生产更多的水果，至于双方想用几个苹果换几个梨，则完全属于双方自愿。

再分析思想交换。在思想交换过程中，由于思想一旦交换，彼此将获得对方的思想并同时继续拥有自己的思想，因此，通过思想交换，个体拥有的思想数量获得了增加。但就社会整体而言，无论在交换前还是交换后，社会所拥有的思想数量并未发生改变。这与“苹果——梨”的交换存在着显著的不同，即在思想交换中，个人可以不通过生产新的思想而单纯地依赖交换行为，就能获得思想数量的增加，但个人思想数量的增长却不会必然导致社会整体思想种类的增加，对社会产生外部效益。理由如下：

首先，这里考察的是社会拥有不同思想的数量而不是思想复制品的数量；其次，与创造值得交换的新思想相比，思想交换的交易成本显然远低于创造新思想的生产成本，这意味着在思想交换市场上，人的理性与自利决定了更多的人会选择交换思想而不是生产新的思想，生产新思想的人反而在交换市场上获利较少，“搭便车”现象会显著增加。如果采取水果交换市场规则，就意味着思想交换市场对社会思想数量增长的激励作用呈逐渐下降趋势，社会思想数量也会在一段时期后不再增长，最终导致思想交换市场的整体萎靡乃至消亡。故从社会发展的角度，思想交换市场规则的重点在于防止出现“搭便车”现象。由此也出现了立法上的矛盾：要想实现思想的交换，就需要使他人了解思想的价值，而一旦他人知晓思想的具体内容，其就很可能不会选择交换自己的思想，因为这种知晓后的拒绝交换并不会导致该思想生产者自身思想数量的减少，思想生产者减少的是该思想应用后，未来可能带来的收益，而这部分收益是在交换过程中难以精确计算的。而若完全不让其他人了解思想内容，思想就不可能被交换，思想也就失去了流通价值，个人思想数量将无法获得增长。这种矛盾即是知识产权法的本质特征。

故，在思想交换市场上，规则需要重点解决的是：①双方对自己拥有的思想享有静态安全，不会被他人强制交换；②存在具有公信力的第三方，为可交换的思想做出权威性的内容确认，其确认的内容是该思想交换价值产生的依据；③须防止他人仿冒该思想以获得交换收益，同时也要防范该思想拥有者滥用其交换价值，阻碍以该思想为基础的新思想再生产；④既要确保思想复制品可被大规模的交换，以使更多的人享受思想带来的收益，又要防止因复制品泛滥而对思想创新带来冲击。只有至少满足以上四点，才可能发挥思想交换市场对社会经济发展的激励功能。

（二）差异导致的不同建构理念

由上述对比分析可见，以水果交换市场为模型的民法体系和以思想交换市场为模型的知识产权法体系，在权利保障方式上既存在着相同点，也存在着明显的不同。

第一，就差异而言，两者均需要依赖侵权法来确保水果与思想不会被“巧取豪夺”，但知识产权法在此基础上亦更加依赖反不正当竞争法体系，这在司法实践中亦得到了体现。诚如学者指出，“立法者在进行知识产权立法时，必须考虑两个问题：第一，立法能够在多大的程度上激励创造者并在多大程度上使公众获得利益；第二，在多大的程度上垄断权的授予会损害公众”。①冯晓青：《知识产权法哲学》，北京：中国人民公安大学出版社，2003年，第236页。尤其是近年来，跨国公司在我国屡屡运用娴熟的知识产权策略，通过拒绝许可、搭售、超高定价、强制性一揽子许可、布设“专利阵”，甚至禁止对所涉知识产权提出是否具有有效性的抗辩等手段，滥用其知识产权市场支配地位，限制受让方和第三方的竞争和技术扩散，这不仅危及我国民族产业发展，亦会减损消费者福利。②龙柯宇：《滥用知识产权市场支配地位的反垄断规制研究》，武汉：华中科技大学出版社，2016年，第I页。一旦我国编纂知识产权法典，反不正当竞争法与知识产权法的有机融合问题，就是知识产权立法所必须正视的问题。而这些问题是民法典编纂中不需要予以过多考虑的。否则，不仅知识产权法需要被纳入民法典，起到直接保护知识产权作用的反不正当竞争法可能也存在着“入典”之必要，民法典恐存在着诸法合体之虞。

第二，就相同点而言，《侵权责任法》的一般归责原则虽可适用于知识产权法，但知识产权侵权责任亦存在着诸多特殊问题，如未注册商标与商业秘密的法益保护问题、③参见孙山：《知识产权的私法救济体系研究》，武汉：华中科技大学出版社，2016年，第138页。著作权的网络侵权问题等，目前尚未能在《侵权责任法》中得到有效地解决。尤其是知识产权法所具有的科技前沿性与立法国际性，使知识产权侵权问题具有鲜明的特点，“不能完全套用侵权责任法的一般性规则去处理知识产权侵权纠纷”，④唐义虎：《知识产权侵权责任研究》，北京：北京大学出版社，2015年，第267页。可在吸收《侵权责任法》规则原则基础上，对具体知识产权侵权责任做出进一步类型化区分，形成相对独立的知识产权侵权责任体系，纳入知识产权法典中。

最后，由于思想交换的前提是由具有公信力的第三方进行确权，因此在现行《著作权法》、《商标法》与《专利法》中，存在着大量具有行政性质的法规。但是，法律条文就像普罗修斯的脸，有着种种不同的面相，换个角度看一个行政管理法律条文，可能就是调整主体权利关系，很难说其究竟是行政的还是民事的。如果以“是否规定行政管理机关宏观管理职能权限”和以“行政管理部门的行为是否会产生法律效果，即对当事人的权利义务产生影响”，作为衡量是否属于行政法律规范的共同标准，《商标法》中大体存在着42个条款的行政法规，《专利法》中大体存在30个条款，《著作权法》则存在6个左右条款。此外，《商标法实施条例》《著作权法实施条例》《著作权集体管理条例》《植物新品种保护条例》《集成电路布图设计保护条例》等大量的知识产权行政法规也同样属于广义的知识产权法范畴，并且在实践中起到了更为具体有效地调整精神生产社会关系的作用。从编纂技术角度看，这些行政性法规势必被排除在民法典外，否则将导致民法典体系的混乱和性质上的模糊。但需要注意的是，由于这些行政法规大多由相关行政主管部门立法，导致其就同一含义的概念表述上往往存在着差异。从法秩序统一的角度考察，在编纂“民法典·知识产权编”的过程中，有必要将内涵相同或相似的概念在表述上就其内涵外延予以最大程度的统一，这种统一既包括了知识产权法体系的内在统一，也包括其与民法总则、其他民法典分则编的外部统一，如《民法总则》已经使用“民事法律行为”概念指代学理上的“法律行为”，专家建议稿应不再使用“法律行为”的表述，这也是“知识产权通则”应有的功能。