取走错误汇款行为的刑法定性

【摘 要】 对于取走错误汇款行为是否构成犯罪、构成何种犯罪，国内外理论和实务界均存在较大分歧。本文将在对相关观点进行归纳梳理的基础上，通过对所涉争议焦点的深入分析，力图对取走错误汇款行为进行准确刑法定性。

【关键词】 错误汇款 占有 债权 无罪说

一、观点梳理与争议焦点归纳

对于取走错误汇款行为的刑法定性，目前主要有三种不同的观点：盗窃或诈骗罪说、侵占罪说、无罪说。

盗窃或诈骗罪说认为，在错误汇款的情形中，现金由银行占有;存款名义人因欠缺享有债权的实质根据而未取得对银行的存款债权，故其取出错误汇款的行为违法，侵害了银行对现金的占有，存款名义人从柜台和ATM机取现，分别成立诈骗罪和盗窃罪;从ATM机转账，则构成对存款债权的盗窃罪。

侵占罪说内部有三种不同观点。第一种观点认为，在错误汇款的情形中，存款名义人基于存款合同在法律上占有存款现金，但因不享有所有权，故其行为侵害了存款现金的所有权，成立侵占罪。第二种观点认为，在错误汇款的情形中，存款名义人并未在事实上占有存款现金，但由于享有债权，故其行为本身是合法转移行为。若其之后拒不返还的，属于变合法占有为非法所有，则成立侵占罪。第三种观点认为，在错误汇款的情形中，存款现金由银行占有，存款名义人仅取得对存款债权的占有，其行为属于将合法占有的他人存款债权变为非法所有，故成立对存款债权的侵占罪。

无罪说认为，在错误汇款的情形中，现金归银行占有;存款名义人基于存款合同享有债权，故其行为属于合法占有行為。根据民法上的“货币占有即所有”规则，存款名义人合法占有现金的同时也取得了现金的所有权，故其取走错误汇款的行为既未侵犯对现金的占有，也未侵犯现金的所有，行为不成立犯罪。

总体来看，以上不同观点的争议焦点主要集中在以下三个方面：（1）存款现金归谁占有;（2）存款名义人是否享有债权;（3）存款名义人若享有债权是否取得所有权。下文将通过对这三个争议焦点的分析，对取走错误汇款行为进行刑法定性。

二、存款现金的占有

对于错误汇款情形中存款现金的占有归属问题，上述三种学说持两种不同观点，一种观点认为存款名义人占有存款现金（法律上的占有），另一种观点认为银行占有存款现金（事实上的占有）。本文认为，刑法上的占有应仅指事实上的占有，故存款现金应归银行事实占有。

理由一：刑法上的占有包含法律上的占有的观点混淆了存款债权和存款现金之间的区别。存款债权作为一种财产性利益，其本质上与其所指向的存款现金之间有质的区别。若坚持认为存款名义人基于债权占有现金，那么可能会得出存款名义人既占有该存款现金又享有该现金所对应的债权的结论，而这种结论的得出明显不合理。

理由二：即使承认刑法上的占有包含法律上的占有，在错误汇款中仍应认定为存款名义人和银行共同占有存款现金（前者是法律上的占有，后者是事实上的占有），其行为仍然是对他人占有的侵犯。现金作为一般等价物，其主要作用在于其交换功能与使用功能。银行作为金融机构，其主要业务是将储户闲置的存款现金集中吸纳，并在合理的限度范围内将存款现金以发放贷款的形式重新投入市场，以便保障市场资金的自由流通。

三、存款名义人是否享有债权

对于存款名义人是否享有债权，上述三种学说也持两种不同观点，第一种观点认为债权成立与否取决于双方是否存在真实的汇款原因关系，存款名义人因原因关系错误而不享有存款债权;另一种观点则认为债权的成立与否不取决于原因关系的有无，即使原因关系错误也不影响一方享有有效的存款债权。本文认为，存款名义人应不受原因关系错误的影响而享有对银行的合法有效债权。

理由一：存款名义人享有存款债权的观点符合民法中债的相对性原理。存款名义人所享有的存款债权是来源于存款名义人与银行之间所缔结的存款合同。两者之间所形成的特定法律关系是否有效成立仅取决于双方的意思表示。因此，在错误汇款的场合，虽然汇款人的客观意思表示与主观效果意思之间存在不一致，但是两者的存款法律关系因其独立的相对性而不受影响。

理由二：存款名义人合法享有存款债权的观点的符合中国人民银行《支付结算办法》中的有关规定。《支付结算办法》规定银行属于支付结算与资金结算的中介机构，不应介入他人的法律关系及其原因关系有无之中。

四、在存款名义人合法占有现金的前提下存款现金所有权的归属

在分析完存款的占有归属与存款名义人是否享有存款债权问题后，不难发现，存款名义人基于存款合同合法享有债权，故其取走错误汇款行为属于基于享有的债权合法占有存款现金的行为。但为了确定之后存款名义人的拒不返还行为是否构成侵占罪，在讨论以上焦点问题的基础上还需对现金所有权的归属问题进行分析。

在刑法上，对于错误汇款情形的现金所有权归属问题，理论上有四种不同的观点。第一种观点认为，根据货币的“占有即所有”理论，存款名义人取款行为在占有现金的同时也取得了现金的所有权。第二种观点认为，银行与存款名义人之间存在消费寄托关系，存款名义人在占有现金的同时也取得了现金的所有权。第三种观点认为，银行与存款名义人之间存在被限定用途的委托关系。即将错误汇款视为被限定用途的现金而被委托，特定现金占有与所有权分离，其所有权仍属于汇款人。而这种观点所包含的内容还存在三种不同观点。一种观点认为，若存款名义人虽不能返还特定的现金，但同时返还等额现金，则该未能返还特定现金的行为可根据“假定的被害人同意”排除违法性。一种观点认为，存款名义人将所占有的特定现金随意处分的行为侵犯了汇款人对特定现金的所有权。但若存款名义人在处于拥有足够予以替代的现金或存款的状态下仅以代替的意思暂时挪用特定现金，因其并不具有非法占有的目的，该拒不返还特定现金的行为不构成侵占罪。一种观点认为，在错误汇款的场合，被限定用途的不是现金，而是金额。存款名义人即使随意挪用委托的现金，只要其持有等额的现金，那么该行为就并未侵犯汇款人的金额所有权。本文赞同第二种观点，认为错误汇款并非属于被限定用途的特定物，现金的占有与所有不相分离，现金的所有权随着占有的转移而转移。

理由一：占有即所有原理适用的前提是存款现金属于特定物，但实质上存款现金并不属于被限定用途的特定物。在错误汇款情形中，银行与汇款人之间并不存在被限定用途的委托信任关系，进而使得存款现金本身并不具有单独或特定的特征（现金上所表识的特定序列号）。

理由二：若存款现金归汇款人所有，那么银行将无法正常行使其法定职能。银行作为金融机构，其本身有权在合理限度内将所占有的现金以发放贷款的形式投入市场流通领域。若银行所占有的汇款现金的所有权仍属于汇款人，那么银行依法发放贷款的行为与他人收受贷款予以合理处分的行为将可能构成犯罪，而这种结论的得出明显不具有合理性。

理由三：“金额所有权”概念的提出在解释上存在瑕疵。所有权是民法的核心概念，民法理论将所有權的对象限定为物，承认“金额所有权”概念会使得民法理论与刑法理论产生严重的抵触。

理由四：这种观点的提出违反了罪刑法定原则。根据我国刑法将侵占罪对象的规定为三种：代为保管的他人财物;他人的遗忘物;埋藏物。由于存款名义人与汇款人之间并不存在代为保管关系，该错误汇款不属于代为保管的他人财物。且错误汇款是因汇款人的错误委托进而形成的，因此该错误汇款并不属于遗忘物或埋藏物。如果一定要将这种拒不返还不当得利的行为评价为犯罪，那么只能由立法者在修订时适当地扩大侵占罪的对象范围。

五、结语

在分析完存款的占有归属、存款名义人是否享有存款债权以及所有权归属问题后，不难发现，存款名义人取走错误汇款行为是基于享有的债权合法占有存款现金的行为。且该存款现金不属于被限定用途的委托现金，因此在错误汇款的情形中，存款现金占有即所有，该特定现金的所有权归仍归属于占有人（存款名义人）享有，故之后存款名义人的拒不返还错误汇款行为不构成犯罪。

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作者简介：罗茵莎，女， 1994.2.25，汉族，研究生，杭州师范大学，311121，刑法学。