刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景

马仕途

摘要：刑法立法阻却事由是针对已立刑法进行评判，如果所立的刑法满足四个方面的因素，则刑法建立有效，如果其中一条存在问题，即存在刑法立法阻却事由，需要根据所建立的刑法存在的问题进行修正满足刑法建立要求。刑法必须满足的四方面因素包含人权原则、比例原则、效益原则、明确性原则，刑法的建立与立法者的能力有直接的关系，需要立法者拥有专业知识并不断提升专业水平，根据社会的不断发展、国家政策导向制定刑法内容，使人们的生产活动有法可依。

关键词：刑法 立法阻却事由 理论研究 发展前景

中图分类号：D914  文献标识码：A  文章编号：1009—5349（2019）19—0080—02

刑法立法阻却事由属于刑法教义学中的一种，是判断所立刑法有无缺陷的重要过程。刑法的建立需要达到正当性与无矛盾性，利用刑法立法阻却事由判断所建刑法的正当性与无矛盾性。如果存在问题，需要针对问题进行修正或者采取废弃的举措。在利用刑法阻却事由时，需要依据四方面因素，作为判定所建立刑法的有效性。以下是针对刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景进行的研究，具体内容如下。

一、刑法立法阻却事由：刑法教义学的一个面向

（一）刑法立法阻却事由的概念界定

律法的建立是通过不断判定与修正的过程，社会发展推动着法律的发展。需要根据不断创新的生产活动制定法律法规以及刑法，使人们的生产活动有法可依。立法是法律发展成熟的标志之一，立法建立的过程是寻求所建之法的正当性与无矛盾性，需要利用一种手段对立法存在的价值进行评估。立法的建立依托的是立法者，立法者的立法需要具有说服力。从此可以看出，立法者的责任是判定所立之法的价值以及说服责任。立法建立的过程是需要对各方意见进行了解、评判的过程，将各方重要的信息进行融合，形成具有说服力的立法内容。其中，刑法立法阻却事由是实现说服力的重要工具，是立法过程中的重要举措。

（二）刑法立法阻却事由与刑法教义学的关系

刑法学分立法刑法学、刑法教义学，建立的依据是刑法的规范制定与规范适用。立法刑法学是研究所建之法具有的原理，需要根据犯罪学与刑事政策学来分析。刑法教义学是对所建之法进行的刑法解释，使之具有说服力。刑法立法阻却事由需要建立在刑法教义上，对形成的立法进行分析，从而判定立法的价值。从判定的依据可知，刑法立法阻却事由属于刑法教义学的范畴。运用刑法立法阻却事由时，刑事立法在其意义上要无犯罪化。从目标上看，刑法立法阻却事由属于立法刑法学的范畴。

（三）理性立法的需要

立法刑法学与刑法教义学之间的关系是相辅相承的，立法时需要所建之法具有科学性、民主性和前瞻性，立法的建立是司法案件得到科学解决的依据。而这一依据需要刑法教义学对所建之法给出说服力，使案件的解决满足科学性与民主性。在判定行为有无犯罪时，需要刑法教义学给出明确的解释，使判定结果具有说服力。

（四）刑法立法阻却事由有助于化解立法与刑法教义学之间的矛盾

从刑法教义学的角度对刑法立法阻却事由进行分析，再根据刑法立法阻却事由分析对刑事立法产生的影响，能够得出刑法立法阻却事由是刑法教义学的一个面向。刑法立法阻却事由能够解决立法与刑法教义学产生的矛盾，使立法具有科学依据，具有说服力。刑法教义学的目的是在立法时能够突破界限与固有的必然性，以解决问题。

二、司法“倒逼”立法：刑法立法阻却事由的法治蕴意

（一）刑法教义学的立法面向

在立法时运用刑法立法阻却事由能够有效节省立法资源，避免司法产生的困境。刑法立法阻却事由介于立法刑法学与刑法教义学之间，立法刑法学是通过刑法立法阻却事由对立法进行判定，再对立法进行确定修正或者实施的决策。刑法教义学则是刑法立法阻却事由对问题进行判定的依据，根据刑法教义学判定是否存在某些阻止立法成立的因素。从此可以看出，刑法教义学在实际运用中，是立法的说明书，并对司法实际运用时产生的效果进行关注。如果发生司法困境，刑法教义学需要提供立法者立法中存在的不正当性和矛盾性，让立法者找出刑法立法阻却事由，从而修正立法。

（二）刑法教义分析可以“倒逼”立法非理性变革

针对法律的解说含有“法适用”“法制定”的说法，法适用解釋法律是什么，法制定解释法律的实质。分析两者，其区别在于立法者制定的律法是否制约司法实践过程。现阶段在探讨刑事立法的理性发展之路时，从始至终是从犯罪学的角度或者是刑事政策学上寻求，并未从刑法教义学角度去寻求刑事立法的理性发展之路。现代刑法学一直以强化刑法教义为研究对象，而刑法教义学中，刑法立法阻却事由是说服立法者的重要工具。通过刑法立法阻却事由能够让立法者看出其存在的本质问题，从而停止犯罪化立法。利用刑法立法阻却事由时，能够通过刑法教义对“倒逼”立法非理性变革进行有效性分析，使立法者能够以科学、理性的观念对立法进行修正。

三、重返法治的价值秩序：刑法立法阻却事由的确立根据

（一）依据刑法的明确性原则

刑法立法阻却事由是以刑法明确性原则为主要依据，明确性原则是指现行刑法的规范性达到刑法明确性的要求，存在刑法立法阻却事由，立法时无需对原规范进行修正。明确性原则的建立是要达到两种目的，一是使受约束者掌握行为规范，避免行为触及法律，二是立法者先决制定行为处罚，避免行为发生后再行判定。

（二）依据比例原则

刑法立法阻却事由需要依据比例原则，通过采取的手段与目的之间、可采取手段之间、受损害权利与公共利益之间需要符合比例关系。比例原则要遵循适当性、必要性、狭义性的要求。适当性指的是手段之间的关系，必要性指的是选择手段的过程，狭义性指的是公共利益与损害的自由权利之间的关系。刑法立法阻却事由依据比例原则，如果一种行为并未被其他法律进行规定，也没有证明其他法律对行为进行构筑时，其防线产生崩溃的现象，无需将此行为置入刑法制定范围。

（三）依据效益原则

刑法立法阻却事由需要根据效益原则，对行为进行判定。行为的产生与成本利益有直接的关系，如果无交易的成本，法律也无需存在。刑法的确立是以考察经济后果为主要目标，称其为后果考察，需要针对效益的“有益性”进行判定，如果立法设定的效益数额明显低于付出的成本，立法者需要停止对此行为进行犯罪化判定。

（四）依据人权原则

刑法立法阻却事由要依据人权原则，刑事立法过程中存在确立人权保障与社会保护平衡点之间关系的难点，究其根源则是与公民权利的保障和限制有关。而人权原则的建立，使立法者在运用刑法立法阻却事由避免所立之法违背人权，使公民的基本权利得到保障，实现有效保护社会。

四、建构中国刑法立法阻却事由制度的路径选择

（一）刑法立法阻却事由的规范建构

1.某种犯罪可以为已有刑法规范所涵摄

立法者在增设行为立法时，其立法内容已经涵摄于现有罪名规范中，形成重复规定现象，此现象形成刑法立法阻却事由。如果立法者未运用刑法立法阻却事由，则会对行为再次立法。

2.经由司法审查可以确认的刑法之抽象性

刑法的建立需要具备明确性，而行为具有的抽象性概念并不符合明确性的要求，在实际刑法中，刑法拥有的不明确性属于相对不明确性范畴，运用抽象性的评价呈现相对不明确性，可以利用目的论对不明确性进行具体化解释，或者是利用已经发生过的案例进行明确。

3.违背比例原则要求的“无先而后”逻辑规则

比例原则与罪刑法定原则具有目的一致的特点，是要达到保障公民权利、限制国家权力的治国方式。立法的建立是对不可为行为进行全面禁止的举措，而行政手段是预防不可为行为的重要措施。部分立法的建立，并未采取行政手段预防，直接采取犯罪化立法模式，违背了比例原则的“无先而后”逻辑规则，产生刑法立法阻却事由。

4.立法效益明显小于立法成本

效益原则的判定标准是要以功利作为标准内容，符合经济活动的规范，采用最低的成本实现规范目的。针对效益原则制定的立法具有选择犯罪化与非犯罪化的难点，突破此难点的决策是建立的犯罪模式产生的有效性。如果立法带来的效益要小于立法产生的消极后果，需要停止犯罪化立法。

5.公民行使憲法明确规定的基本权利

刑法的建立需要满足公民与社会的共同利益，界定个人自由，同时又界定社会控制界限。公民基本权利是属于刑法建立的基础结构以及基本内涵。

（二）应在立法法中明确立法阻却事由的运行机制、程序

如果在刑法确立时发现存在刑法立法阻却事由，则需停止刑法修正，保证刑法拥有科学的理论与实践相统一的原则。在立法时，需要遵循两种原则，一是将制刑权归入全国人大，二是建立理性的立法阻却制度。以使刑制权存在的问题得以解决。

刑法立法阻却事由并未对行政立法以及民事立法进行涵摄，使之无法成为国家立法中的组成部分。因此，需要在国家立法框架内建立立法阻却制度，通过内外法制的建立，实现阻却事由与犯罪化立法之间产生良性的效应，使刑法立法阻却制度能够真正发挥其实际的作用。实现的途径：法定化实施刑法立法阻却制度，公民参与立法，加大法律的清理与评估力度。

五、结语

刑法立法阻却事由是决定立法有效性的重要工具，而刑事立法中呈现的趋势为积极主义，使刑事立法发展的过快，需要从理论与制度上去研究刑法立法阻却事由，从而避免因为过快而产生诸多问题，需要根据现在存在的现象，寻求解决方案，通过制刑权回归全国人大、建立刑法立法阻却制定，使刑法立法阻却事由成为国家法律依据之一，充分发挥刑法立法阻却事由的真正作用。

参考文献：

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责任编辑：赵慧敏